شرط جزايى در عقود‌

چكيده:
تعريف شرط، تقسيم بندى‌هاى متنوع شرط، مقررات صحت و نفوذ شروط و نيز بررسى اجمالى شرط فاسد از مباحث مقدماتى مقاله است كه زمينه را براى بررسى شرط جزايى يا همان شرط غرامت در عقود فراهم مى‌سازد. نويسنده پس از طرح اين موضوعات به مباحث اصلى پرداخته و در آغاز با تعريف شرط جزايى و بيان شرط صحت آن، برخى از موارد بطلان اين شرط را تشريح كرده است. آنگاه به تبيين مثال‌هاى شايع در مورد شرط جزايى در عقود گوناگون، اقدام كرده و در ضمن آن به توضيح عربون كه نوعى شرط جزايى است و در متون فقهى گذشته از آن ياد شده، پرداخته است.
شايسته است در ابتدا، احكام و آثار شروط را به طور عام (كلى) روشن كنيم و سپس به طور خاص درباره شرط جزايى سخن بگوييم.
شرط و ماهيت آن‌
شرط در عرف بر دو معنى اطلاق مى‌شود:
۱. معناى مصدرى؛ يعنى ايجاد التزام و تعهد. در قاموس[۱]، شرط به معناى اجبار و‌ التزام به چيزى در بيع بيان شده است. گاهى شرط بدين معنا برخود مشروطٌ، اطلاق مى‌گردد؛ مانند واژه خلق كه به جاى مخلوق به كار مى‌رود، در اين صورت به معناى «آنچه انسان بر خود لازم مى‌دانسته و خود را به انجام آن، متعهد مى‌داند» به كار مى‌رود.
۲. آنچه از عدمش، عدم لازم مى‌آيد، بدون اين كه لازمه وجودش، وجود باشد؛ مانند طهارت براى نماز و سپرى شدن سال مالى براى وجوب زكات.
فقها، شرط را در هر دو معنا به كار برده‌اند. اطلاق شرط بر شروط وضعى (قراردادى) به معناى اوّل آن بوده و هنگامى كه بر شروط شرعى اطلاق گردد، به معناى دوم آن مى‌باشد.
ظاهراً شرط، يك معنا دارد و در اصل به معناى ربط و شَدّ (بستن و محكم كردن) است. بنابراين، اطلاق شرط و به كار بردن اين واژه، فقط به لحاظ مقيد بودن چيزى به چيز ديگر است و ارتباط دو چيز با هم يا ناشى از تكوين و طبيعت بوده، يا امرى است كه ساخته شارع مى‌باشد و يا اين كه دو طرف قرارداد (عقد) بر آن، اتفاق نظر دارند.
در كتاب المنجد معناى شرط چنين آمده است: «شرط به معناى مصدرى يعنى الزام و اجبار به چيزى. التزام و پايبندى … چيزى را شرط كرد؛ يعنى آن را بست»[2].
آيا شرط به معناى مطلق الزام و التزام است، يا اين كه فقط شامل چيزى است كه در ضمن عقد ديگرى بيايد؟ ظاهراً آنچه از شرط به ذهن تبادر مى‌كند، آمدن ضمن عقد است و شرط به استعمال حقيقى شامل شرط ابتدايى نمى‌شود.
بنابراين هر گاه كسى انجام عملى را تعهد كند، گفته نمى‌شود كه انجام آن عمل را شرط كرده يا انجام آن عمل بر او شرط شده است. اكثر كسانى كه الزام و التزام را از معانى شرط دانسته‌اند آن را مقيد به درج در بيع و مانند آن، كرده‌اند. از اهل لغت كسى يافت نشده است كه در مقام تعريف، الزام و التزام را به معناى شرط اطلاق كرده باشد. بنابر اين شمول شرط بر التزامات ابتدايى مستقل معناى روشنى ندارد، بلكه اصلًا درست نيست.
اگر شرط را به ربط و شَدّ تفسير كنيم، روشن است كه شرط شامل تعهدات ابتدايى يا به اصطلاح «وعده» نمى‌گردد؛ زيرا ربط، از جمله معانى حرفى است كه قائم به غير مى‌باشد و به طور مستقل معنايى ندارد و ربط را نمى‌توان از دو طرف آن جدا نمود و به طور مستقل آن را تصور كرد. بر فرض تفسير شرط به الزام و التزام، مقيد است كه در ضمن عقد ديگرى باشد. در مقام شك، در اين كه شرط، شامل الزام و التزام مى‌شود يا نه، اصل عدم شمول است. اتفاق نظر علماى اماميه بر عدم وجوب وفا به تعهدات ابتدايى مؤيد اين است كه شرط، شامل تعهدات ابتدايى نمى‌گردد و منشأ اين اتفاق نظر جز اين نيست كه تعهد ابتدايى در حقيقت شرط نيست بلكه وعده محض مى‌باشد.
تقسيم بندى شرط‌
شرط به معناى عام- ارتباط دادن دو چيز به يكديگر و بستن دو چيز به هم- به انواعى تقسيم مى‌شود كه به طور خلاصه آنها را بيان مى‌كنيم:
۱. شرط حقيقى و شرط اعتبارى:
شرط اصولًا به شرط تكوينى ذاتى و شرط اعتبارى جعلى تقسيم مى‌شود، زيرا ربط و ارتباط بين دو چيز گاهى حقيقى و ذاتى است و در خلقت آن‌ها وجود دارد به طورى كه دست جعل و اعتبار به آن راه ندارد و قابل وضع يا رفع نيست مانند رابط? بين آتش و حرارت. گاهى ارتباط دو چيز، اعتبارى و جعلى است و تابع اراده جاعل و تعريف اوست‌
. شرط اعتبارى جعلى خود تقسيمات مختلفى دارد:
اوّل- تقسيم به اعتبار جاعل و منشاء شرط:
الف-/ شرط عقلى، مانند شرط قدرت براى انجام تكليف.
ب-/ شرط عرفى و عقلايى، مانند شرط ماليت داشتن عوضين در عقد بيع.
ج-/ شروط شرعى از قبيل:
-/ شروطى كه موجب جواز تصرف مى‌شوند، مثل قصد در عقد؛ زيرا عقد تابع قصد است.
-/ شروطى كه صحت عقد، وابسته به آن است؛ مثل رضايت متعاقدين.
-/ شروطى كه تكليف شرعاً، به آنها بستگى دارد؛ مثل بالغ و عاقل بودن.
د-/ شروط متعاقدين؛ يعنى شروطى كه دو طرف عقد بر آنها توافق مى‌كنند. اين گونه شروط را جعلى يا وضعى گويند و در برابر شروط شرعى قرار دارند‌
دوم-/ تقسيم به اعتبار مورد و گستر? آن:
الف- شرط عام: اين گونه شروط در تمام موارد تكليف وجود دارد، مانند بلوغ، عقل و اختيار.
ب-/ شرط خاص: در برخى از تكاليف با لحاظ نمودن دليل خاص آن مورد وجود دارد، مانند شرط بودن قبض براى بيع صرف و سلف‌
سوم-/ تقسيم بر اساس تأثير شرط در متعلق خود:
الف-/ شروط صحت: شروطى كه در اصل صحت عقد، دخيل است و در صورت عدم تحقق اين شروط، عقد اساساً فاسد مى‌باشد، مانند شرط معلوم بودن عوضين در عقد بيع.
ب-/ شروط لزوم: شروطى كه پس از انعقاد عقد صحيح، در لازم بودن آن، دخيل هستند مانند شرط عدم خيار براى طرفين در عقد‌
چهارم-/ تقسيم شرط به لحاظ متعلق آن:
الف-/ شرط وصف، مانند شرط باسواد بودن كارگر.
ب-/ شرط نتيجه، شرطى است كه پس از انعقاد عقد در صورت تحقق متعلق آن به طور خود به خود ايجاد مى‌گردد، مانند شرط وكيل بودن زن از جانب مرد براى طلاق خود در صورتى كه مثلًا مرد به طور متوالى شش ماه نفقه زوجه را نپردازد، يا تمليك عين معيّن از سوى مشروطٌ له.
ج-/ شرط فعل، مانند شرط دوختن لباس يا آموزش نوشتن‌
پنجم-/ تقسيم شرط به لحاظ استقلال يا وابستگى:
الف-/ شرط ابتدايى كه عبارت است از تعهد ابتدايى و اصطلاحاً «وعده ناميده» مى‌شود.
ب-/ شرط ضمنى كه عبارت است از تعهدى كه با عقدى ديگر مرتبط باشد‌
ششم-/ تقسيم شرط به لحاظ تصريح يا عدم تصريح به آن:
الف-/ شرط صريح: شرطى است كه به طور صريح در ضمن عقد آمده باشد.
ب-/ شرط ارتكازى ضمنى، مانند شرط سالم بودن مبيع.
ج-/ شرطى كه عقد بر اساس آن شكل گرفته و مبناى عقد مى‌باشد.
تقسيم بندى‌هاى ديگرى در مورد شرط وجود دارد كه چون اهميت چندانى ندارد، از بيان آنها خوددارى مى‌كنيم.
۲. شرط وضعى (قراردادى)
همانطور كه گفته شد، شروط وضعى، شروطى هستند كه دو طرف عقد بر آن توافق كرده‌اند و در ضمن عقد به آن ملتزم و متعهد شده‌اند.
شروط وضعى دو گونه‌اند:
الف-/ شرط خيار و حق فسخ عقد كه اصطلاحاً اين گونه شرط را «شرط خيار» يا «خيار شرط» مى‌گويند؛ چون اين گونه خيار به سبب شرط ضمن عقد محقق مى‌شود.
ب-/ قرار دادن هر شرط ديگرى از شرط خيار كه چنين مواردى در منابع فقهى تحت عنوان «باب الشروط» بيان مى‌شوند. شرط جزايى (جبران خسارت) از جمله اين شروط است.
چارچوب كلى صحت و نفوذ شرط‌
براى صحيح بودن شرط و لزوم وفاى به آن چند چيز بايد مراعات گردد:
۱. شرط، ذاتاً و فى نفسه جايز باشد، بنابر اين جايز نيست كسى چيزى را به ديگرى بفروشد به شرط اين كه خريدار فعل حرامى مرتكب شود، مانند آن كه كسى انگور را بفروشد به شرط اين كه خريدار آن را به شراب تبديل كند. يا كسى، ديگرى را در روز ماه رمضان اجير كند و در ضمن عقد اجاره، شرط كند كه كارگر در طى روز افطار كند. دليل عدم جواز اين گونه شروط آن است كه تعهد به ارتكاب حرام نافذ نيست.
حضرت امير (ع) مى‌فرمايد: «إنّ المسلمين عند شروطهم الّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً[۳]،‌
مسلمانان بايد به شروط خود پايبند باشند، مگر شرطى كه حلالى را حرام يا حرامى را حلال كند.» در صورتى كه شرط حرام باشد، درج آن در عقد و التزام به آن، موجب حلال كردن امر حرام مى‌گردد.
۲. شرط مخالف با كتاب و سنت نباشد؛ بنابراين هر گاه مالى را به كسى هبه كند يا بفروشد و در ضمن عقد بيع يا هبه شرط كند كه همه ورثه خريدار يا موهوبٌ له يا بعضى از آنان از آن مال، ارث نبرند، چنين شرطى باطل است؛ زيرا مخالفت آن با كتاب و سنت هيچ وجه جوازى براى آن نمى‌گذارد.
مستندات عدم اختيار شرط مخالف با كتاب و سنت را مى‌توان نصوص زير دانست:
۱. عبداللّه بن سنان گفت: شنيدم امام صادق (ع) مى‌فرمود: «من اشترط شرطاً مخالفاً لكتاب اللّه فلا يجوز له و لا يجوز على الذى اشترط عليه، والمسلمون عند شروطهم فيما وافق كتاب اللّه عزّ وجلّ[۴]؛ كسى كه امر مخالف با كتاب خدا را شرط كند، نه براى شرط كننده نافذ است و نه عليه مشروطٌ عليه. «المسلمون عند شروطهم» مربوط به شروطى است كه موافق كتاب خدا باشد».
۲. محمدبن قيس از امام باقر (ع) نقل مى‌كند: «في من تزوّج امرأة اشترطت عليه أنَّ بيدها الجماع و الطلاق فقضى أنَّ عليه الصداق و بيده الجماع و الطلاق، و ذلك السنّة»[5]؛ امام باقر (ع) درباره كسى كه با زنى ازدواج كرده بود و زن شرط كرده كه اختيار جماع و طلاق در دست وى (زن) باشد، چنين قضاوت كرد، مهر و صداق بر عهده مرد است و اختيار جماع و طلاق نيز در دست وى مى‌باشد و اين سنت است.
۳. در تفسير عياشى آمده است[۶]: محمد بن مسلم از امام باقر (ع) نقل مى‌كند كه فرمود: «قضى أميرالمؤمنين في أمرأة تزوّجها رجل و شرط عليها و على أهلها ان تزوّج عليها و هجرها أو أتى عليها سريّة فإنّها طالق، فقال (ع): شرط اللّه قبل شرطكم إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسك امرأته و نكح عليها و تسرّى عليها و هجرها إن أتت سبيلَ ذلك، قال اللّه تعالى: (فانكِحوا ما طابَ لكم مِنَ النساءِ مثَنْى و ثلثَ … أو ما ملكت أيمانُكُم[۷] … واللآتي تخافون نشوزهنّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ في المضاجِعِ[۸]؛
امير مؤمنان (ع) در مورد زنى كه با مردى ازدواج كرده بود و شرط كرده بود كه اگر مجدداً ازدواج كند يا با وى همبستر نشود يا كنيز همخوابه‌اى اختيار كند، زوجه مطلّقه باشد، حضرت فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است، مرد بخواهد مى‌تواند به شرطش وفا كند و اگر بخواهد مى‌تواند همسر خود را نگهدارد و در عين حال مجدداً ازدواج كند و كنيز اختيار كند، و اگر زن براى اين كارها از او ناراضى باشد مى‌تواند همبسترى با وى را نيز ترك كند. زيرا خداى سبحان مى‌فرمايد:
«از زنانى كه مانع ازدواج ندارند، دو، سه و چهار تا را به زنى اختيار كنيد … يا با كنيزان همبستر شويد … و زنانى را كه از نافرمانى آنان هراس داريد، نخست آنان را موعظه و نصيحت كنيد سپس همبسترى با آنان را ترك كنيد …».
ابن زهره در غنية النزوع نقل كرده است: «الشرط جائز بين المسلمين ما لم يمنع منه كتاب أو سنة؛ شرط در بين مسلمانان جايز و رواست مگر اين كه كتاب يا سنت آن را منع كرده باشد»[9].
۳. شرط، خلاف مقتضاى عقد يا حكم آن نباشد، مانند آن كه هرگاه كسى چيزى را به‌ ديگرى بفروشد به شرط اين كه ثمن آن را مالك نشود يا ملكى را اجاره كند به شرط اين كه مؤجر مال الاجاره را دريافت نكند.
در صورتى كه شرط خلاف مدلول عقد باشد، قصد انشاى مدلول عقد محقق نمى‌شود و با عدم تحقّق قصد، عقد محقّق نمى‌گردد؛ زيرا عقد تابع قصد است و هيچ عقدى بدون قصد منعقد نمى‌شود. مثلًا بگويد: فلان مال را به تو فروختم به شرط اين كه مبيع اكنون يا براى هميشه به ملكيت تو درنيايد. يا فلان مال را به تو هبه كردم به شرط اين كه آن مال به من تعلق داشته باشد، نه به تو. هر گاه شرط با حكم عقد منافات داشته باشد خواه حكم امضايى باشد، خواه تأسيسى، شرط صحيح نيست؛ زيرا با كتاب و سنت مخالفت دارد، كتاب و سنت بر عدم تخلّف هر عقدى از حكم خود دلالت دارد و شريعت، حكم هر عقدى را مشخص كرده است، در صورتى كه عدم آن حكم را شرط كنيم، با شريعت مخالفت كرده‌ايم مثلًا: فروشنده شرط كند كه خريدار در مبيع تصرف نكند و يا زوجه شرط كند همسرش از وى استمتاع نبرد.
۴. التزام به شرط در متن قرار داد آمده باشد. بنابراين، اگر پيش از قرارداد بر شرط مورد نظر، توافق كرده باشند، بنا به رأى مشهور فقها چنين شرطى التزام آور نيست؛ زيرا اگر مشروطٌ عليه، پيش از قرارداد پايبندى خود به شرط را انشا كرده باشد، شرط و تعهد ابتدايى محسوب مى‌شود و قطعاً همان طور كه گذشت پايبندى و وفاى به آن لازم نيست و در صورتى كه وعده ايقاع و انشاى عقدى را همراه با شرطى بدهد و شرط را در عقد ذكر نكند در پايبندى به آن شرط برايش الزامى نيست.
۵. شرط مجهول نباشد به گونه‌اى كه موجب ضرر در بيع گردد؛ زيرا شرط در حقيقت بخشى از عوض يا معوض است و جهالت و نامعلوم بودن يكى از عوضين موجب ضرر در بيع مى‌گردد، در حالى كه پيامبر (ص) از بيع غررى نهى كرده است. بنابراين پايبندى به امرى مجهول موجب بطلان بيع و در نتيجه بطلان شرط مجهول مندرج در آن مى‌شود.
۶. مشروطٌ عليه توان انجام شرط را داشته باشد. بدين معنى كه در عالم واقع بتواند مفاد شرط را محقق سازد و آن را انجام دهد، زيرا درج شرط در معاملات-/ همان طور كه‌ بيان شد-/ به معناى الزام و التزام و پايبندى است، بديهى است كه امر غير مقدور و ناممكن نمى‌تواند موضوع التزام قرار گيرد، مانند آن كه كسى زراعت خود را بفروشد و ملتزم شود كه آن را به صورت خوشه تحويل دهد.
۷. شرط نوعاً داراى منفعت عقلايى قابل توجه باشد يا اين كه براى شرط كننده چنين منفعتى داشته باشد؛ زيرا شرط، حق شرط كننده است و چيزى كه منفعت عقلايى نداشته باشد، حق محسوب نمى‌شود و شارع به آن توجه ندارد تا وفاى به آن را لازم بداند.
حكم شرط صحيح‌
۱. همان طور كه وفاى به عقد لازم، واجب است، وفاى به شرط مندرج در آن نيز واجب تكليفى شرعى است. از مستندات اين حكم مى‌توان موارد زير را برشمرد:
– ظاهر حديث نبوى: «المؤمنون عند شروطهم»[10]؛ مؤمنان به شروطى كه پذيرفته‌اند، پايبندند.
– از على (ع) نقل شده است: «من شرط لإمرأته شرطاً فليف لها به فإنّ المسلمين عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو حلّل حراماً»[11]؛ كسى كه شرطى را با زن خود مى‌پذيرد بايد به آن پايبند باشد، زيرا مسلمانان به شروط خود پايبندند، مگر شرطى كه حلالى را حرام يا حرامى را حلال كند.
در اين حديث، عبارت «المسلمين عند شروطهم» به معناى پايبندى و تعهد مسلمان به شرط خود و عمل به مقتضاى آن مى‌باشد و اين به معناى وجوب وفاى به آن است.
– عموم آيه شريفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[12]، چون شرط بخشى از عقد است، عموم آيه‌ مذكور شامل شرط نيز مى‌شود.
۲. هر گاه مشروطٌ عليه از انجام مفاد شرط خوددارى كند، مى‌توان وى را به انجام آن اجبار كرد، زيرا شرط، حق شرط كننده (مشروطٌ له) است و به مقتضاى عقد مقرون به شرط، بر ذمه مشروطٌ عليه مى‌باشد. از آن جا كه مشروطٌ عليه در صورت امتناع از انجام شرط، متمنع از انجام چيزى خوددارى مى‌نمايد كه حق ديگران است، حاكم وى را به انجام شرط اجبار مى‌كند.
۳. در صورت عدم تحقق شرط، خيار فسخ براى مشروطٌ له ايجاد مى‌گردد، زيرا ماهيت رابطه شرط و عقدى كه شرط در آن مندرج است، اين است كه التزام و تعهد به عقد معلّق بر تحقق مفاد شرط در خارج است به گونه‌اى كه اگر مفاد شرط در خارج محقق نشود، شرط كننده (مشروطٌ له) نسبت به عقد پايبندى ندارد و مى‌تواند از عقد دست بكشد و آن را ابطال كند. ايجاد چنين حقى را اصطلاحاً «خيار تخلّف» از شرط مى‌نامند.
آيت اللّه خويى (ره) مى‌گويد: «هر گاه مشروطٌ عليه از انجام شرط خوددارى نمايد، مشروطٌ له مى‌تواند وى را به انجام شرط اجبار كند، ظاهراً خيار فسخ ايجاد شده براى مشروطٌ له منوط به ناممكن بودن اجبار مشروطٌ عليه نيست، بلكه به محض تخلف مشروط عليه از شرط و خوددارى از انجام آن، حق فسخ براى مشروطٌ له ايجاد مى‌شود، اگر چه بتواند وى را به انجام شرط اجبار كند … البته در صورتى كه مشروطٌ عليه از انجام شرط عاجز باشد، مشروطٌ له خيار فسخ دارد …» [13].
۴. شرط، قابل اسقاط است و شرط كننده (مشروطٌ له) مى‌تواند به طور رايگان يا با عوض از آن دست بكشد. هر گاه شرط ساقط گردد موضوع حكم وجوب وفاى به عقد نيز منتفى مى‌شود.
حكم شرط فاسد‌
۱. هر گاه شرطى در معامله فاسد باشد، وفاى به آن لازم نيست، زيرا فاسد بودن بدين معناست كه حكم آن بر آن بار نشود.
۲. آيا شرط فاسد، فاسد كننده عقد است يا خير؟ اگر فساد شرط موجب اختلال در خود عقد گردد عقد نيز باطل مى‌شود، مانند شرط مخالف مقتضاى عقد. همچنين در صورتى كه شرط فاسد، موجب اختلال در امور و ويژگى‌هاى يكى از عوضين شود، عقد باطل مى‌شود، مانند آن كه وجود صفت مجهولى را در يكى از عوضين شرط كند كه موجب جهالت به آن مى‌شود. سخن ما در جايى است كه شرط فاسد باشد و موجب اختلال در عقد يا شرايط عوضين نشود.
در خصوص چنين شرطى چند قول وجود دارد:
۱- شرط فاسد، عقد را فاسد نمى‌كند.
۲- شرط فاسد، عقد را فاسد مى‌كند. برخى از متأخّرين مانند علامه و شهيد اوّل و شهيد ثانى و محقق ثانى و … بر اين باورند.
آيت اللّه خويى مى‌گويد: «ظاهراً فساد شرط به عقد سرايت نمى‌كند، در صورت فاسد بودن شرط، عقد صحيح است و شرط لغو مى‌شود»[14].
تعريف شرط جزايى‌
منظور از شرط جزايى، غرامت و تاوانى است كه دو طرف قرارداد در عقد تعيين مى‌كنند تا هر كدام از طرفين كه از مفاد عقد يا تعهد و التزامات پذيرفته شده در عقد تخلف كند، آن را به طرف مقابل بپردازد؛ اين گونه شرط را شرط جزايى يا غرامت توافقى و يا وجه التزام مى‌نامند.
چند مثال:
۱. فروشنده متعهد مى‌شود كه مبيع را در روز معين تسليم خريدار كند، در غير اين صورت فلان مبلغ را به عنوان خسارت به وى بپردازد.
۲. فروشنده در ضمن عقد بيع شرط كند كه اگر مبيع از آن ديگرى باشد، فلان مبلغ را به عنوان غرامت به خريدار بپردازد.
۳. زوج در ضمن عقد نكاح شرط كند كه همسر دوم اختيار نكند يا همسرش را طلاق ندهد، در غير اين صورت فلان مبلغ را به عنوان غرامت به زوجه‌اش بپردازد.
۴. طلبكار در ضمن عقدى شرط كند كه هر گاه بدهكار دين خود را در زمان معين نپردازد، ماهيانه يا روزانه فلان مبلغ را بابت تأخير به طلبكار بپردازد.
۵. برخى، عربون (پيش پرداخت) را نيز از مصاديق شرط جزايى شمرده‌اند. عربون، مبلغى است كه مشترى به فروشنده پيش پرداخت مى‌كند؛ بنابر اين كه اگر بيع را پذيرفت، مبلغ پرداخت شده بخشى از ثمن محسوب شود و در صورتى كه بيع را نپذيرد، مبلغ پرداخت شده قابل استرداد نباشد و فروشنده آن را مالك شود.
حكم شرط جزايى‌
واضح است كه هدف از شرط غرامت يا شرط جزايى در عقد اين است كه ضمانت اجرايى براى عمل به مفاد عقد باشد، در جايى كه يكى از طرفين از عدم التزام و ايفاى تعهّد طرف مقابل هراس دارد، براى پايبند كردن وى به قرارداد و انجام مفاد آن، شرط غرامت را در عقد درج مى‌كند. بنابراين، شرط غرامت از لحاظ صحت و نفوذ تابع عقد يا تعهد مورد توافق طرفين مى‌باشد. اگر عقد يا التزامى كه متضمن شرط جزايى است، از لحاظ امورى كه در صحت آن دخيل است، صحيح باشد، شرط جزايى مبتنى بر آن نيز صحيح و نافذ است. در غير اين صورت، شرط جزايى به علت بطلان پايه و اساس آن، باطل مى‌باشد، زيرا شرط جزايى فرع برآن عقد يا التزام است و فرع تابع اصل مى‌باشد. هر گاه اصل عقد، معتبر نباشد و براى هيچ كدام از طرفين، تعهد ايجاد نكند، قهراً شرط جزايى كه بر اساس آن بنا شده، نيز‌ براى مشروطٌ عليه هيچ گونه الزام و تعهدى ايجاد نمى‌كند. همچنين شرط جزايى نبايد مستلزم امر باطلى مانند ربا باشد، زيرا در ضمن عقد، لازمه امر باطل، باطل است.
بنابراين، ضابطه كلى براى صحت شرط جزايى عبارت است از اين كه نه مبتنى بر امر باطلى باشد و نه امر باطلى را در پى داشته باشد، در اين صورت چنين شرطى، صحيح و نافذ بوده و به عنوان يك تكليف شرعى لازم الوفاست كه قبلًا دلايل و مستندات لازم الوفاء بودن آن را بيان كرديم. پس از بيان ضابطه كلى صحت شرط جزايى، مى‌توان گفت در موارد زير شرط جزايى صحيح نيست:
۱. در معاملاتى كه عقد از لحاظ شروط صيغه يا عوضين يا متعاقدين، صحيح نباشد، شرط جزايى صحيح نيست، مانند شرط غرامت در عقد صبى (غير رشيد) يا معاملات ربوى.
۲. شرط جزايى مبتنى بر تعهد و التزام باطل باشد، مانند شرط جزايى در:
الف- تعهداتى كه فى نفسه جايز نيستند‌
ب- تعهداتى كه با كتاب و سنت مخالف‌اند‌
ج- تعهدات مخالف مقتضاى عقد‌
د- تعهدات ابتدايى‌
ه- تعهدات مجهولى كه موجب ضرر در بيع مى‌شوند‌
و- تعهدات و التزامات غير مقدور‌
ز- تعهدات و التزاماتى كه منفعت معتنابه ندارند‌
مثلًا اگر كسى انگور را بفروشد به شرط اين كه از آن شراب بسازد و گرنه فلان مبلغ را بپردازد. شرط غرامت در چنين موردى به علت اين كه بر اساس يك تعهد فى نفسه غير مجاز، ايجاد شده است يا اين كه بر مبناى تعهد مخالف با كتاب و سنت پديد آمده، باطل است.
اگر كسى چيزى را بفروشد به شرط اين كه مشترى در مبيع تصرف نكند، در غير اين صورت فلان مبلغ را به عنوان غرامت بپردازد، چنين شرطى باطل است؛ زيرا مبتنى بر خلاف مقتضاى عقد مى‌باشد.
اگر زن در عقد ازدواج، شرط كند كه شوهر از وى بهره جنسى نبرد، در غير اين صورت‌ فلان مبلغ را بپردازد، در اين جا شرط غرامت چون مخالف با حكم عقد مى‌باشد، باطل است.
اگر مردى به زنى وعده ازدواج دهد، چون وعده ازدواج، تنها يك تعهد ابتدايى است و پايبندى يكى از طرفين را در آينده نسبت به عملى كردن وعده ازدواج در پى ندارد، لذا هر شرط غرامتى كه در ضمن اين وعده، درج شود باطل است.
اگر مشترى در بيع حيوان آبستن بودن آن را با وجود نامشخص بودن حاملگى حيوان، شرط كند و فلان مبلغ را به عنوان شرط غرامت، تعيين كند، اين شرط چون مبتنى بر امرى مجهول است و موجب ضرر در بيع مى‌گردد، قهراً باطل مى‌باشد.
اگر فروشنده، در بيع محصولات كشاورزى، رساندن محصول را به خوشه، شرط كند، يا اين كه رطب را به خرما شدن برساند و مبلغى را براى عدم تحقق شرط- به عنوان خسارت- معين كند، چون اصل تعهد، غير مقدور است و شرط بر امر غير مقدور بنا شده است، از اين رو باطل مى‌باشد.
چند مثال تطبيقى براى شرط جزايى:
۱. عربون يكى از مصاديق شرط غرامت است كه به سه صورت انجام مى‌شود:
الف- معامله منعقد مى‌شود، سپس مشترى بخشى از ثمن را تحت عنوان عربون و براى ضمانت اجراى مفاد عقد به فروشنده پرداخت مى‌كند. در اين صورت، مشترى بايد بقيه ثمن را به فروشنده بپردازد؛ زيرا عقد منعقد شده، قطعى و لازم الاجراء است، در غير اين صورت، براى طرف مقابل، حق فسخ ايجاد مى‌شود.
ب- هر گاه پس از پرداخت بخشى از ثمن، عقد منعقد نشود و مشترى مبلغى را تحت عنوان عربون به فروشنده بپردازد تا كالا را براى وى نگهدارد و آن را به ديگرى نفروشد. در اين صورت، پرداخت عربون يك تعهد ابتدايى است و براى مشترى، الزام آور نيست. بنابراين اگر مشترى از بيع منصرف شود، فروشنده بايد عربون را به وى برگرداند؛ زيرا در اين حالت، تصرف در مالى كه مشترى پرداخت كرده، خوردن مال از راه باطل به شمار مى‌آيد، زيرا از راه تجارت و تراضى به دست نيامده است.
ج-قرارداد بسته شود و در ضمن آن، در ازاى عربون، براى مشترى حق فسخ در نظر‌ گرفته شود. ماهيت چنين شرطى اين است كه هر گاه مشترى بيع را فسخ كند، فروشنده، عربون را تملك كند. چنين شرطى، منع شرعى ندارد و به محض فسخ بيع از طرف مشترى، مالكيت فروشنده بر عربون، قطعى مى‌شود. در صورتى كه مشترى، بيع را فسخ نكند، عربون بخشى از ثمن محسوب مى‌شود و مشترى بايد بقيه ثمن را پرداخت كند.
۲. خريدار و فروشنده، قرارداد بيع را منعقد كرده و در ضمن آن شرط مى‌كنند كه هر گاه يكى از آن دو منصرف شود، مى‌تواند بيع را فسخ كند، اما به شرط اين كه مبلغ معينى را به طرف مقابل بپردازد. ماهيت شرط مزبور در حقيقت اين است كه حق فسخ، در ازاى مبلغى براى دو طرف قرارداد پيش‌بينى مى‌شود.
در اين مورد شرط غرامت، صحيح و طبق ضابطه ايجاد شده است. هر گاه يكى از طرفين از قرارداد منصرف شود و مبلغ غرامت مورد توافق را به طرف مقابل پرداخت كند، حق فسخ عقد برايش پديد مى‌آيد و بدون پرداخت مبلغ توافق شده، نمى‌تواند معامله را فسخ كند.
آرى، اگر در ضمن عقد، شرط كنند كه به محض انصراف، بايد مبلغ معينى را بپردازد، چنين شرطى باطل است؛ زيرا مخالف كتاب و سنت مى‌باشد، چرا كه در برابر وجه پرداخت شده، چيزى كه ماليت داشته باشد، قرار داده نشده است. در نتيجه، تصرف در چنين ثمنى مصداق تحصيل مال از راه باطل است و مصداق تجارت و تراضى نيست اگرچه در اين مثال جاى مناقشه هست.
۳. هر گاه مشترى در ضمن عقد بيع مالى غير منقول داراى سند عادى، از فروشنده، ضمانت اخذ نمايد، چنين شرطى صحيح است و طبق ضابطه كلى بيان شده براى شروط صحيح، اشكال ندارد.
۴. اگر مشترى در هنگام انعقاد قرارداد بيع، شرط كند كه هر گاه مشخص شود مبيع، ملك ديگرى است، فروشنده بايد مبلغ معينى را بپردازد، ظاهراً چنين شرطى صحيح نيست؛ زيرا هنگام روشن شدن مالكيت مبيع، عقد باطل مى‌گردد و شرطى هم كه در ضمن چنين عقدى قرار دارد، قهراً باطل است و به شرط ابتدايى تبديل مى‌شود. البته در صورتى كه چنين بيعى موجب ايراد ضرر به مشترى گردد و فروشنده، به خريدار ضرر وارد‌ كرده باشد، به استناد قاعده «لاضرر و لاضرار في الاسلام» و قاعده «المغرور يرجع على من غرّه»، فروشنده به مقدار ضرر وارد، ضامن مى‌باشد.
آرى، اگر اين شرط را در ضمن عقد ديگرى درج نمايد، ظاهراً صحيح و لازم الاجراء است.
۵. هر گاه مشترى در ضمن عقد بيع، شرط كند كه اگر فروشنده در روز (تاريخ) معين، مبيع را به وى تسليم نكند، روزانه يا ماهيانه مبلغ معينى را به عنوان خسارت تأخير، به خريدار بپردازد، يا اين كه فروشنده نسبت به پرداخت ثمن، چنين شرطى را در عقد بيع درج كند، در اين صورت دو حالت وجود دارد:
الف-/ مثمن يا ثمن، كلى در ذمه باشد. شرط غرامت تحت عنوان خسارت تأخير در تسليم، باطل است؛ زيرا از قبيل ربا در قرض مى‌باشد.
ب-/ مثمن يا ثمن، عين شخصى باشد كه داراى منفعت است. شرط جزايى (غرامت) در باره تأخير در تسليم، اشكال ندارد و از قبيل اجاره مى‌باشد و چون عقد اجاره، مستقل محسوب نمى‌شود عدم تعيين مدت، خللى در آن ايجاد نمى‌كند، بلكه شرط ضمن عقد است. با وجود اين اگر خانه‌اى را بخرد و در ضمن عقد، شرط كند كه اگر فروشنده، مبيع را در زمان معين تسليم نكند، روزانه بايد مبلغ معينى را به عنوان اجاره بپردازد، اين شرط، صحيح است.
۶. زن در ضمن پيمان زناشويى، شرط كند كه اگر شوهرش وى را طلاق دهد يا همسر دوم اختيار كند، مبلغ معينى را به عنوان خسارت يا غرامت بپردازد. ماهيت اين شرط به دو حالت زير بر مى‌گردد كه هر كدام حكم جداگانه‌اى دارد:
الف-/ شرط كند كه شوهرش، حق طلاق يا ازدواج مجدد نداشته باشد؛ چنين شرطى به علت مخالفت با كتاب و سنت، باطل است.
ب-/ شرط كند كه شوهرش، طلاق يا ازدواج مجدد را ترك كند و انجام ندهد. (وى را طلاق ندهد يا همسر دوم اختيار نكند)، اين شرط، صحيح بوده و مخالف با كتاب و سنت نيست؛ زيرا امر حلال را مى‌توان ترك كرد يا انجام داد و انجام ندادن امر جايز، اشكالى ندارد و تعهد بر ترك آن، خلاف شرع نيست. بنابراين هر گاه شوهر از اين شرط، تخلف كند و زن را طلاق دهد يا تجديد فراش نمايد، نسبت به مبلغ تعيين شده مشغول الذمه بوده و به همسرش، بدهكار مى‌باشد.
۷. اگر مردى از زنى خواستگارى كند يا به زنى وعده ازدواج دهد، بدون شك، اين امر ابتدايى، الزامى براى ازدواج و قبول آن- براى هيچ كدام از طرفين- ايجاد نمى‌كند. لذا هر شرط غرامتى (جزايى) كه در ضمن خواستگارى يا وعده ازدواج، مطرح شود و هدف از آن، تضمين ازدواج باشد، باطل است. زيرا وعده، يك تعهد ابتدايى بوده و لازم الاجراء نمى‌باشد و هر شرطى نيز در ضمن آن درج گردد، ضمانت اجرايى ندارد. آرى، اگر مرد در ضمن عقد لازم ديگرى- مثلًا عقد بيع- شرط ازدواج با فلان زن را بپذيرد، اين شرط، صحيح و لازم الاجراء است.
۸. كارمزد‌: بانك توسعه اسلامى در انجام طرح‌هاى صنعتى و كشاورزى در كشورهاى عضو، اقدام به سرمايه گذارى‌هاى شرعى از قبيل بيع سلف، اجاره و پيش فروش (سفارش ساخت) مى‌نمايد. اين بانك پس از مطالعه و اطمينان از داشتن توجيه مالى (سود) و اقتصادى، شروطى را براى سرمايه گذارى مطرح مى‌كند. اگر سازمان بهره بردار، اين شروط را بپذيرد و سازمان‌هاى ذيربط در بانك با سرمايه گذارى موافقت كنند، بانك، توافقنامه سرمايه گذارى را با سازمان‌هاى بهره بردار، تأييد مى‌نمايد.
بانك توسع? اسلامى، سازمان بهره بردار را تشويق مى‌كند كه در سريعترين زمان ممكن، عمليات اجراى طرح را شروع كند تا از پيامدهاى تأخير از قبيل افزايش قيمت‌ها و در نتيجه، افزايش هزينه‌هاى طرح جلوگيرى شود.
بنابراين، نمايندگى مؤسسات بين المللى، حق الزحمه‌اى (كارمزد) را براى خود در نظر مى‌گيرند كه ميزان آن، درصدى از سرمايه هزينه نشده است؛ به گونه‌اى كه رابطه آن با مبالغ هزينه شده، حالتى معكوس دارد؛ يعنى در صورتى كه در موعد مقرر، كل سرمايه هزينه گردد، هيچ خسارتى به سازمان بهره‌بردار تعلق نمى‌گيرد و در صورتى كه از مبلغ سرمايه- هر اندازه- هزينه نشود، درصدى از آن به بانك تعلق مى‌گيرد.
اين امر به عنوان شرط جزا در عقد بيان مى‌شود و درج آن مانعى ندارد.
۹. بازگرداندن هزينه‌هاى ناشى از لغو سرمايه گذارى‌: بانك‌ها پيش از موافقت با هر پروژه‌اى، در مورد سودآورى آن تحقيق مى‌كنند. اين امر از سوى ادارات زير مجموعه بانك‌ انجام مى‌شود و كارشناسان و مهندسان، تحقيقات ميدانى اين مطالعه را به انجام مى‌دهند. بانك براى انجام اين امر، درصد فراوانى از هزينه‌هاى مستقيم و غير مستقيم را مى‌پذيرد. به محض تأييد موافقتنامه بانك‌ها ۴ درصد از كل مبلغ وام را به عنوان كارمزد براى خود در نظر مى‌گيرند. اين نسبت (درصد) در مقايسه با هزينه‌هاى مصرفى بانك- تا پيش از شروع طرح- ناچيز است. البته در اين شيوه اگر چه بانك در خصوص تحقيقات طرح و اجرايى كردن آن، نقش ايفا مى‌كند، اما در مقايسه با شيوه‌هاى ديگر سرمايه گذارى از قبيل بيع مدت دار (نسيه)، مرابحه (بيعى كه درصد سود آن مشخص است)، اجاره به شرط تمليك، پيش خريد (سفارش خريد) و لغو توافقنامه از سوى كارگزار (عامل)، هيچ گونه پرداخت غرامتى را در پى ندارد.
بنابراين، بانك مى‌تواند سازمان لغوكننده توافقنامه را نسبت به پرداخت هزينه‌هاى مصرفى- در خصوص مقدمات و انجام تحقيقات طرح- مسئول بداند و اين امر در چارچوب مرابحه، بيع سلف و اجاره به شرط تمليك، عملى است.
۱۰. بيمه تأخير يا ناتوانى در بازپرداخت‌: مجمع فقه اسلامى در تصميم شماره ۵۰ خود (۲/ ۶) اعلام كرد كه گنجاندن شرط خسارت (تاوان) بابت تأخير در اداى اقساط دين، جايز نيست. بنابراين بانك براى اين كه از خطرات و زيان‌هاى تأخير تأديه [پرداخت] يا عجز از بازپرداخت اقساط در امان باشد، مى‌تواند از راه بيمه خاص، اين نقيصه را جبران كند و به گونه‌اى مطالبه اقساط را از بدهكار، در ضمن عقد، شرط نمايد.
چند نكته:
۱. شرط جزايى همانند ساير شروط كه به طور معوّض يا مجانى قابل اسقاط مى‌باشند، اسقاط شدنى است؛ زيرا ماهيت آن، حق است و شرط كننده مى‌تواند از حق خود دست بكشد.
۲. به محض اين كه مشروطٌ عليه از وفا به عهد (شرط) تخلف كند، نسبت به انجام شرط، مشغول الذمه مى‌شود. بنابراين، شرط كننده مى‌تواند در صورت خوددارى مشروطٌ عليه، وى را به انجام شرط اجبار كند و در صورت سرپيچى، حق فسخ براى شرط كننده، ايجاد مى‌شود.
ظاهراً خيار فسخ در چنين موردى منوط به دشوارى اجبار مشروطٌ عليه به انجام شرط، نيست؛ بلكه به محض خوددارى او از انجام شرط، حق فسخ براى شرط كننده ايجاد مى‌شود، حتى اگر بتوان وى را به انجام شرط وادار نمود.
۳. متعهد، چه در اجراى اصل تعهد و انتفاع مورد نظر شرط كننده كوتاهى كند و چه آن را با تأخير انجام دهد، شرط جزايى (غرامت يا تاوان) محقّق مى‌شود. بنابراين اگر زنى در ضمن عقد لازمى با فلان مرد شرط كند كه در زمان معين با وى ازدواج كند، در غير اين صورت، متعهد به پرداخت مبلغ معينى مى‌باشد؛ خواه مشروطٌ عليه (مرد) اصلًا با وى ازدواج نكند و خواه پس از سپرى شدن زمان معين با وى ازدواج نمايد؛ در هر دو صورت، شرط جزايى مورد توافق، ثابت مى‌گردد؛ زيرا صرف ازدواج، مورد تعهد نيست؛ بلكه «ازدواج در زمان معين» مورد تعهد است. لذا ازدواج با تأخير، موجب سرپيچى و خوددارى از انجام تعهد مى‌باشد و غرامت و جزاى مقرر عليه مرد قابل اعمال است.
۴. زيان ديدن شرط كننده، در تحقق شرط جزايى، دخالت ندارد. به محض خوددارى مشروطٌ عليه از انجام تعهد، پرداخت جزا و غرامت برعهده او ثابت مى‌گردد، اگر چه شرط كننده از عدم ايفاى تعهد وى زيان نديده باشد، يا ضرر و خسارت وى كمتر از مقدار مورد توافق باشد.
۵. براى اطمينان از انجام شرط غرامت، مى‌توان از مشروطٌ عليه ضامن گرفت يا مالى به عنوان رهن در تصرف داشت، يا كفيل اخذ نمود؛ زيرا شرط غرامت، حق مالى است و با خوددارى از انجام تعهد، بر ذمه مشروطٌ عليه مستقر مى‌گردد و مى‌توان به شيوه‌هاى مذكور، از مشروطٌ عليه وثيقه گرفت.
۶. هر گاه شرط جزايى (غرامت)، مطلق بوده و ترتيب خاصى در آن پيش بينى نشده باشد، به محض اين كه مشروطٌ عليه به تعهد (شرط) خود عمل نكند، نسبت به جزا مشغول الذمه مى‌گردد؛ خواه عدم ايفاى شرط، ناشى از اختيار باشد و خواه ناشى از اضطرار، از قبيل جنگ، انقلاب، اعتصاب، آتش سوزى، بيمارى و …
پي نوشت ها:
[۱]. قاموس المحيط، ج ۲، ص ۳۸۶، ماده «شرط».
[۲]. المنجد، ص ۳۸۲.
[۳]. وسايل الشيعه، ج ۱۲، ص ۳۵۴، باب ۶ از ابواب خيار، ح ۵.
[۴]. وسايل الشيعه، ج ۱۲، ص ۳۵۳، باب ۶ از ابواب خيار، ح ۱.
[۵]. وسايل الشيعه، ج ۱۵، ص ۴۰ و ۴۱، باب ۲۹ از ابواب المهور، ح ۱.
[۶]. تفسير عياشى، ج ۱، ص ۲۴۰، ح ۱۲۱.
[۷]. نساء، آي? ۳.
[۸]. نساء، آي? ۳۴.
[۹]. غنية النزوع، ص ۵۲۴.
[۱۰]. وسايل الشيعه، ج ۱۵، ص ۳۰، باب ۲۰ از ابواب المهور، ح ۴.
[۱۱]. همان، باب ۴۰ از ابواب المهور، ح ۴.
[۱۲]. مائده، آي? ۱.
[۱۳]. منهاج الصالحين، ج ۲، ص ۴۳، مسأله ۱۶۷ و ۱۶۸.
[۱۴]. همان، مسأله ۱۶۶.
* جمعى از مؤلفان، مجله فقه اهل بيت عليهم السلام (فارسى)، ۵۶ جلد، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بيت عليهم السلام، قم – ايران، اول، ه‍ ق