چکيده :
در اين مقاله پس از بررسي تاريخي نهاد وقف، به مفهوم شناسي اين نهاد فقهي حقوقي پرداخته و پس از گزارشي مروري از اركان و آثار وقف به بيع مال موقوفه مي‌پردازيم، در اين موضوع اصل عدم امكان فروش مال موقوفه را تقويت مي‌نمائيم و سپس استثنائات اين اصل يعني خراب شدن عين موقوفه، بيم خرابي مال موقوفه، خرابي بعض از مال موقوفه، جواز فروش مال موقوفه ناشي از روابط موقوف عليهم(بيم نزاع و سفك دماء) تبديل موقوفه به احسن، اضطرار، شرط فروش در عقد وقف را به بحث مي‌گذاريم و سرانجام مختصري از احكام مذكور را در ساير مذاهب اسلامي معرفي خواهيم نمود.
مـقدمه
مـيل به جاودانه زيستن از آرزوهاي ديرينه انسان‌ها است. انسان آرزومند ابديت، همين كه از بقاي خاكي خويش نا اميد مي‌شود، در جستجوي يادگاري است تا به وسيله آن از ياد‌ها نرود. از جمله بهترين شيوه‌ها كه مورد سفارش اكيد تـعاليم و آموزه‌هاي اسلامي نيز قرار گرفته وقف اموال جهت خدمت به ديگران است. علاوه بر دين اسلام، فكر حبس مال از تمليك و تملك و اختصاص دادن منافع آن به جهت معيني، از زمانهاي دور در بين ساير ملل نيز وجـود داشـته است. مي‌توان تأمين مالي اداره معابد به عنوان محلي براي پرستش خدا و اداي اعتقادات ديني در اديان مختلف را ذكر نمود. افرادي كه تمكن مالي داشتند قسمتي از اموال خود را جهت اداره اماكن مذهبي، اختصاص مي‌دادند. در مصر قديم بـراي تـعميرات و نوسازي و اقامه مراسم و تأمين مخارج رهبران ديني، املاكي را به خدايان و معابد اختصاص مي‌دادند. حبس مال در روزگاران گذشته در ابتدا به انگيزه اداره اماكن مذهبي، و سپس در راستاي اهداف ديگر مورد تـوجه قـرار گرفت.
نهاد حقوقي «تراست» در نظام حقوقي كامن لا نمونه بارز ديگر توجه به اين نهاد در بين ساير ملل است. استفاده‌هاي متعددي از نهاد تراست در طول تاريخ به عمل آمده است كه از مصاديق بـارز آن: دسـتگيري و تـغذيه مالي مستمندان، كمك به مـؤسسات خـيريه و كمـك به نهادهاي فرهنگي است.
گرچه در اديان باستاني و بين ملل مختلف به نحوي حبس مال معمول گرديده است، ولي نهاد وقف در اسلام ويژگـي خـاصي دارد و تـأكيد بر امر خير در تعاليم مذهبي براي رضاي خـداوند، بـرجستگي ويژه‌اي دارد، به نحوي كه كثرت نظرهاي فقهي در اين باب بر كسي پوشيده نيست. وقف در مذاهب مختلف اسلامي، مورد بحث قرار گـرفته، و اخـتلاف نـظر در آن نيز از مشروعيت وقف گرفته تا فروعات آن زياد است. ويژگي مسائل وقـف در كشور ما بدان جهت است كه در جوار احكام فقهي، مقررات قانوني زيادي در مورد آن تدوين شده است. وجود اين قوانين نـاشي از كثـرت امـوال موضوع وقف است(انجوي نژاد و امامي، ۱۳۸۳، ص ۱۵۴)، به نحوي كه موقوفات در حـال حـاضر، بخشي از ثروت‌ها و دارايي‌هاي اقتصادي جامعه را تشكيل ميدهد.
همين انگيزه موجب شد كه در طول تاريخ سلاطين سعي كنـند كه در كنـترل و اسـتفاده از موقوفات گامهايي بردارند اما در حال حاضر بيشتر ساماندهي اين منابع ارزشمند در راستاي بـرنامه‌هاي اجـتماعي بـا در نظر گرفتن نيت واقعي واقفان اهيت يافته است. اولين قانون مدون براي اداره موقوفات در ايران، بـه سـال ۱۲۸۹ مـربوط مي‌شود. از آن تاريخ به بعد تحولاتي در قوانين به وجود آمده كه متأثر از سياست‌هاي عمومي و ارضي دولت اسـت. پس از انـقلاب اسلامي، تحولاتي در جهت احياي موقوفات به عمل آمد ولي حفظ موقوفات و هدايت مطلوب آن، در اسـتفاده بـهينه هـنوز مطرح و موضوع بحث است. يكي از مسائل مهم و مورد اختلاف فقها و حقوق دانان مسأله پايان وقف و بـه ويژه امـكان فروش آن است. از آن‌جا كه وقف تحبيس عين و تسبيل منفعت است و عقدي دائم است كه دوام و بـقاء جـزء ذات آن بـوده و از هرگونه نقل و انتقال مصون است در نتيجه بر طبق نظر همه فقها و عالمان حقوق اصل اوليه، عـدم امـكان خريد و فروش، رهن و ارث مال موقوفه است. با وجود اينها مواردي حاصل مـي‌شود كه بـقاء وقـف با مصلحت سازگار نيست و در اين شرايط است كه اختلاف نظرات اصلي در مورد نحوه و موارد امكان فروش پديدار مـي‌شود. در اين تـحقيق سـعي شده با بررسي اين موارد ابعاد مختلف بحث و آثار آن روشن گـردد. بـنابراين در ابتدا كلياتي در مورد وقف و اركان آن ذكر مي‌شود و در ادامه بيع مال موقوفه به طور خاص مورد بررسي قـرار مـي‌گيرد.
۱. كليات
در اين مبحث سعي مي‌كنيم تصويري مختصر و در عين حال روشن از نهاد وقف ارائه كنيم، بـنابراين در ابـتدا به معنا و تاريخچه وقف مي‌پردازيم و سپس اركان وقـف را بـررسي مـي‌كنيم و در نهايت پايان وقف را مورد توجه قرار مي‌دهيم:
۱-۱. تـعريف وقـف
وقف در لغت به معني ايستادن، به حالت ايستاده ماندن، آرام گرفتن، اقامت كردن، ساكن كردن، حـبس كردن، تـوقف نمودن در كلام، دانستن و مطلع شدن اسـت. وقـف مفرد اسـت و جـمع آنـ وقوف يا اوقاف است.(ملك‌زاده، ۱۳۸۵، ص ۱۷) در مورد تـعريف اصـطلاحي و حقوقي وقف اختلاف نظر چنداني بين فقها حقوقدانان وجود ندارند و همگي آنـ‌ها تـعريف تقريبا مشابهي را ارائه مي‌كنند.
وقف در مادة ۵۵ قـانون مدني اين گونه تعريف شـده اسـت: «وقف عبارت است از اين كه عين مـال حـبس و منافع آن تسبيل شود»
تعاريف فقهاي اماميه نيز در همين راستا است. امام خميني مـي‌فرمايد: «و هـو(وقف) تحبيس العين و تسبيل المـنفعه.»(الخـميني، ۱۳۶۸، ص ۶۲) مـحقق حلي در شرايع السـلام مـي‌نويسد: «الوقف عقد ثمرته تـحبيس الاصـل و اطلاق المنفعه»(حلي، ۱۳۷۷، ص ۱۵۲)
علماي مذهب شافعي گفته اند: وقف عبارت است از حبس مالي كه انـتفاع از آن بـا ابقاء عين مال ممكن باشد و تـصرف در اصـل مال مـمنوع و مـقطوع گـردد و منافع رقبه به قـصد قربت در بِّر هزينه شود. در فقه حنفي وقف عبارت است از: حبس عين مال بر ملك واقـف و صـدقه دادن منفعت آن. در فقه حنبلي آمده است كهـ: وقـف حـبس اصـل مـال و تسبيل ثمره آن اسـت.(سـليمي فر، ۱۳۷۰، ص ۱۱)
همان‌طور که گفته شد تعريف قانون مدني متخذ است از تعريفي که براي وقف در کتب فـقه بـه ايـن عبارت مذکور است(تحبيس الاصل و تسبيل الثـمره) و شـهيد در لمـعه ومـحقق در شـرايع بـه جاي “تسبيل الثمره اطلاق المنفعه” تعبير کرده و اين تعبير در مقابل تحبيس مناسبتر است.
«به هر حال تعريف مذکور را که موافق است با حديث “حبس الاصل و تسبيل الثـمره” نمي‌توان تعريف حقيقي دانست زيرا تعريف حقيقي که آن را حده تام گويند عبارت از تعريفي است که جامع جميع افراد معرف و مانع از اغيار باشد بر عکس اين تعريف مانع دخول عمري رقـبي و سـکني و حبس نبوده و برآن‌ها نيز صادق است در حالي که وقف بر آن‌ها صدق نکرده و شامل آن‌ها نمي‌باشد بنابراين تعريف مزبور از باب ذکر خاصه شيء است که آن را تعريف لفظي و شرح اسـم گـويند»[1].
نتيجتاً مي‌توان گفت كه در اصطلاح حقوقي وقف عبارت است از اين كه عين ملك يا مالي از طرف مالك آن حبس گردد به طريقي كه هرگز فروخته و يا بـه رهـن ديگري گذاشته نشود و سود و بـهره آن در راه خـدا، موافق نظر واقف به مصارف خير برسد. دكتر لنگرودي در حاشيه پنجم ذيل ماده ۵۵ قانون مدني مي‌نويسد:
«وقف تسبيل منافع است ولي هر تسبيل منافع وقف نـيست، مـانند: طرق و شوارع عامه، كه تـسبيل مـنافع بدون وقف است»[2].
از واژه «عين» در تعاريف ذكر شده بر مي‌آيد كه مال مورد وقف بايد به صورت عين باشد و ساير انواع اموال قابل وقف نيست. منظور از «حبس» ممنوع كردن نقل و انتقال و يا تصرفاتي اسـت كه مـوجب تلف عين مي‌شود، زيرا مقصود از وقف انتفاع هميشگي موقوف عليهم از مال موقوفه است. منظور از «تسبيل» اين است كه واقف از استفاده از منافع موقوفه به طور شخصي صرف نظر كرده و مقرر نمايد كه در راه خدا و امور خـيريه و اجـتماعي مصرف گـردد[۳].
بسياري از فقها از جمله امام خميني در تحرير الوسيله و محقق حلي در شرايع، تنجيز و قصد قربت را از ديگر شـرايط وقف ذکر کرده اند.
۱-۲. تاريخچه وقف
اعمال و عقودي شبيه به وقـف، در تـمام اجـتماعات بشري وجود داشته و دارد. ولي وقف در فقه اسلامي ويژگي‌هايي دارد كه بايد گفت وقف از مختصات نظام حقوقي و اقتصادي اسلام است.
۱-۲-۱. وقـف پيش از اسـلام
اگرچه تاريخ پيدايش اوقاف و نذورات و چگونگي آن در ميان ملل و اقوام قديمي به خوبي روشـن نـيست، ولي از قـواعد و شواهد تاريخي مي‌توان استنباط كرد كه از آغاز پيدايش اديان آسماني و ظهور كاهنان و بعثت انبياء، ساختمان ها، معبد‌ها و كنيسه‌ها و آتـشكده‌ها و قربانگاه‌ها و صدقات جاريه و نذورات مستمري مانند اوقاف وجود داشته است كه به مصارف خـيريه و عمران و آبادي آن معابد مـي‌رسيده و كاهـنان و موبدان و كشيشان و كاتبان از درآمد آن‌ها امرار معاش مي‌كردند. از ميان ملل قديم، به خصوص نژاد ايرانيان از زمانهاي بسيار قديم به پيروي از آيين و كيش خود، به كارهاي نيك و آباداني و دستگيري از درماندگان و بينوايان توجه بسيار داشتند، و بـه يقين داراي موقوفات و نذورات بسياري براي نگهداري معابد و آتشكده‌هاي خود بودند كه پاره‌اي از آن‌ها در برخي از شهرهاي ايران از قبيل يزد و كرمان هنوز در نزد زرتشتيان باقي و داير است.
از روي قرائن مي‌توان حدس زد كه آتشكده معروف «آذر گشب» در بلخ موقوفات و نذورات بـسيار داشـته، ولي چنان كه اشاره شد چگونگي وقف در دوره‌هاي قبل از اسلام و تعريف و احكام آن‌ها به خوبي روشن نيست[۴].
۱-۲-۲. وقف پس از اسلام
در كتاب صحيح بخاري آورده شده است كه پيغمبر اكرم(ص) زميني را وقف كرد و منافع آن را بـراي ابـن سبيل صدقه قرار داد. در كتب شيعه نيز از املاكي كه حضرت فاطمه بانوي بزرگ اسلام و حضرت علي(ع) و همچنين ساير امامان عليهم‌السلام آن‌ها را وقف كرده‌اند به تفصيل سخن رانده شده است. به قـراري كه مـشهور است باغ‌هائي هم اكنون در مدينه به نام «باغ صبا» و «باغ مرجان» وجود دارد كه از موقوفات امام حسن مجتبي و علي ابن حسين(ع) است.
از زمام پيغمبر اسلام هنوز چند قرني سپري نشده بـود كه سـطح مـوقوفات نيز مانند ساير جنبه‌هاي تـمدن اسـلامي بـه وضع شگفت انگيزي رو به توسعه نهاد و املاك و مستغلات بزرگ و پر درآمد يكي پس از ديگري براي خيرات و مبرات عمومي وقف شد. در دوره خلافت عباسيان، كه بـه عـصر طـلائي تمدن اسلامي شهرت دارد، موقوفات و درآمد آن‌ها در تمام كشـورهاي اسـلامي رو به فزوني نهاد و مردمان خير انديش و امرا و وزرا و بزرگان و تجار موقوفات بسياري براي امور عام المنفعه از خود به يادگار گـذاشتند، چـنان كهـ از مصارف موقوفات، همه گونه وسايل زندگي براي طبقات بي بـضاعت و فقير به خوبي فراهم بود. پس از پايان خلافت عباسيان در همين عصر در هنگام پادشاهي آل بويه كه از خاندان ايراني الاصل بودند، در شـهرهاي بـزرگ ايران و عـراق املاك بسياري به امور فرهنگي، بهداشتي و ديني به وسيله پادشاهان و وزراي آن طـايفه وقـف گرديد. موقوفات در زمان تيموريه و صفويه به اوج خود رسيد كه تا كنون نيز ادامه دارد[5].
اهميت اوقـاف بـه ويژهـ در بخش اراضي مزروعي آن اندازه بود كه توجه دولت‌ها را به خود جلب كند و لذا ادارهـ مـوقوفات بـه قضات كه معمولا از روحانيون بودند واگذار شد. پس از انقلاب مشروطه ايران، در قانون مدني ايران كه مقتبس از فقه امـاميه اسـت، از وقـف بحث مخصوص شده ومواد قانوني و آيين نامه‌ها و مقرراتي متعددي براي آن تنظيم گرديده است. از زمان تـاسيس سـازمان اوقاف نيز تحرك چشمگيري در امور مربوط به وقف به وجود آمد و پرونده‌هاي زيادي بـه جـريان افـتاد و رقباتي به عنوان موقوفه به ثبت رسيد و زمين‌هاي موقوفه زيادي به اجاره واگذار شد[۶].
۲. تشكيل وقف و انواع آن
در اين گفتار سعي مي‌كنيم با اشاره‌اي كوتاه به اركان عقد وقف و انـواع آن تـا حـد امكان تصويري از اين نهاد حقوقي ارائه كنيم تا زمينه بحث‌هاي بعدي در مورد بيع موضوع اين عقد روشن تـر گـردد.
۲-۱. اركان عقد وقف
همان طور كه از ماده ۵۶ قانون مدني بر مي‌آيد وقف يكي از عقود مـعين اسـت كه شـرايط و اوصاف آن تا حد زيادي در قانون مشخص شده است. وقف از جمله عقود عيني نيز هست، يعني هـمان طـور كه از مـاده ۵۹ قانون مدني هم استنباط مي‌شود تا زماني كه واقف مال مورد وقف را بـه تـصرف موقوف عليهم ندهد عقد وقف محقق نمي‌شود. در عقد وقف مانند ساير عقود سه عنصر يا ركن اصلي را مـي‌توان شـناسايي كرد: ايجاب كننده يا واقف، قبول كننده يا موقوف عليهم و موضوع عقد يعني مال مـوقوفه. ذيلاً بـه بررسي هر يك از اين اركان مي‌پردازيم:
۱. واقف: ماده ۵۷ قـانون مـدني مـي‌گويد: «واقف بايد مالك مالي باشد كه وقف مـي‌كند و بـه علاوه داراي اهليتي باشد كه در معاملات معتبر است» طبق قاعده كلي هر مالكي مي‌تواند ملك خـود را وقـف كند و در مورد اين كه آيا وقف فضولي جـايز اسـتيا خير اخـتلاف نـظر اسـت. امام خميني در كتاب تحرير الوسيله در مـساله پنـجم از ابتداي كتاب وقف مي‌فرمايد: « در مورد اين كه عقد فضولي در وقف جايز است يا خير مـحل خـلاف و اشكال است و جريان آن بعيد نمي‌باشد ليكن احـوط خلاف آن است ».(خميني، ۱۳۶۸، ص ۶۳) مـحقق حـلي در شرايع(حلي، ۱۳۷۷، ص ۵۳) وقف فضولي را غـير نـافذ مي‌داند كه با اجازه مالك صحيح خواهد شد. در ميان حقوقدانان نيز در مورد اين امر اخـتلاف نـظر وجود دارد، دكتر كاتوزيان(كاتوزيان، ۱۳۸۴، ص ۵۹ ) و دكتـر امـامي(امـامي، ۱۳۷۴، ص ۷۵) معتقد به صـحت اين نـوع از عقد هستند و برخي ديگـر(امـينيان مدرس، ۱۳۸۱، ص ۵۰) معتقد به عدم صحت آن هستند. به نظر مي‌رسد در اين مورد خصوصيتي متوجه عـقد وقـف نباشد و مقررات عقد فضولي در قانون مـدني ازجـملة قواعد عـمومي قـراردادهاست کـه شامل عقد وقف نـيز مي‌شود. از اينروي بين عقد وقف و ساير عقود تفاوتي نيست و عقد وقف فضولي در صورت تنفيذ مـالك از تـاريخ انعقاد صحيح است.
راجع به قـسمت دوم مـاده ۵۷ قـانون مـدني بـايد گفت كه، چون واقـف در امـوال خود دخالت مي‌كند و مجانا فك ملک مينمايد، به طور مسلم بايد داراي اهليت قانوني كه براي معاملات لازم اسـت بـاشد. مـحجورين اهليت استيفا براي وقف كردن ندارند وانگهي وقـف كردن امـوال مـحجور از نـاحيه نـمايندگان قـانوني ايشان نيز ممنوع است از حدود اختيارات آنان خارج است. تاجر ورشكسته نيز با استنباط از مواد ۴۲۳ و ۵۵۷ قانون تجارت، نمي‌تواند مال خود را وقف كند و اقدام او باطل خواهد بود.
فـقها غالباً مسلمان بودن واقف را شرط نمي‌دانند و كافر مي‌تواند طبق مقررات اسلامي يا مذهب خود مالش را وقف كند.
۲. موقوف عليهم: ركن ديگر وقف موقوف عليهم هستند كه تعيين نوع آن‌ها داراي آثار مهمي در عقد وقـف اسـت. نوع موقوف عليهم تعيين كننده نوع وقف است. در صورتي كه موقوف عليهم محصور باشند، وقف خاص محقق مي‌شود و اگر غير محصور باشند وقف عام خواهد بود. در قسمت بعد به اين امـر خـواهيم پرداخت. بر اساس ماده ۶۹ قانون مدني وقف بر معدوم صحيح نيست، پس وجود موقوف عليهم در زمان برقراري حق انتفاع شرط صحت وقف اسـت البـته به عقيده برخي حقوقدانان(كاتـوزيان، ۱۳۸۴، ص ۶۳) قـابليت وجود موقوف عليهم براي درستي وقف كافي است.
بر اساس قسمت دوم ماده ۶۹، مي‌توان وقف را براي معدوم به تبع موجود ايجاد كرد، بنابراين طبقه موجود مـوقوف عـليهم واسطه حمل اين حق بـه مـعدوم كه بعدا موجود مي‌شود خواهند بود و نبايد بين موقوف عليه موجود و موقوف عليه معدوم كه بعداً به وجود خواهد آمد انقطاع زماني صورت گيرد. در مورد وقف بر حمل هم در بين فقها و هـم حـقوقدانان اختلاف نظر ديده مي‌شود. محقق حلي در شرايع اين نوع وقف را باطل مي‌داند.«لو وقف علي المعدوم ابتداء لم يصح كمن وقف علي من سيولد او علي حمل لم ينفصل.(حلي، ۱۳۷۷، ص ۵۳ ) امام خميني نيز در تحرير الوسـيله(خـميني، ۱۳۶۸، ص ۷۰ ) وقف بـر حمل قبل از تولد را صحيح نمي‌داند. به نظر مي‌رسد از آن‌جا که «حمل از حقوق مدني متمتع مي‌شود مشروط بـر اين‌که زنده متولد شود»(مادة ۹۵۷ قانون مدني) بايد گفت كه حـمل پس از تـولد از مـال موقوفه منتفع گردد که در اين فرض با وحدت ملاک مادة ۶۳ق. م ولي قهري حمل اقدام به قبض مال مـوقوفه مـي‌کند.
يكي ديگر از شرايط موقوف عليهم اين است كه بتواند شرعاً و قانوناً صاحب حق انتفاع شود، بـنابراين بـه هـمان نحو كه كافر نمي‌تواند مالك قرآن گردد حق انتفاع از آن را هم نخواهد داشت. به اين نكته نيز بـايد توجه داشت كه بر اساس ماده ۷۲ قانون مدني وقف بر نفس باطل است، مـگر اين كه وقف بر مصالح عـامه بـاشد و خود واقف نيز از مصاديق موقوف عليهم قرار گيرد.
۳. مال موقوفه: در چند ماده از قانون مدني شرايطي براي مال موقوفه تعيين شده است. مادة ۵۸ اين قانون وقف مالي را جايز مي‌داند كه با بقاء عـين بتوان از آن منتفع شد، در نتيجه مي‌توان استنباط كرد كه وقف دين و منفعت باطل است. عين بودن مال مورد وقف را از مادة ۵۵ كه وقف را حبس عين و تسبيل منفعت مي‌داند نيز مي‌توان استنباط نمود. علاوه بر اين وقـف مـالي جايز است كه قابليت بقا داشته باشد. پس اموال مصرف شدني يا اموالي را كه در مدت كوتاهي فرسوده مي‌شوند را نمي‌توان وقف كرد.
مستنبط از ماده ۶۴ قانون مدني، منافع مال موقوفه نبايد به طور دائمي و هميشگي در اخـتيار شـخصي باشد زيرا در اين حالت هدف وقف كه استفاده از منافع مال است منتفي مي‌گردد. اما به طور موقت قرار گرفتن منفعت مال در اختيار ديگري يا موجود بودن حق ارتفاق در مال مورد وقف خللي بـه آن وارد نـمي‌كند.
بر اساس ماده ۶۷، مال مورد وقف بايد قابليت قبض و اقباض داشته باشد در غير اين صورت وقف باطل است، زيرا در صورت وجود عدم امكان قبض مال موقوفه امكان انتفاع از آن نيز وجود نـخواهد داشـت. البـته بر اساس قسمت دوم ماده ۶۷ قـبض و اقـباض مـال موقوفه طريقيت دارد و اگر بر خلاف واقف، موقوف عليهم قادر به اخذ آن باشند وقف صحيح خواهد بود.
۲-۲. وقف خاص
وقف را هنگامي وقـف خـاص مـي‌نامند كه موقوف عليهم عقد وقف، اشخاص محصور و مـعيني بـاشند. بر اساس مادة ۵۶ و۶۲، براي تحقق وقف خاص قبول و قبض طبقه اول موقوف عليهم يا قائم مقام قانوني آن‌ها ضروري است. بـر اسـاس مـادة ۶۳ قانون مدني در صورتي كه موقوف عليهم محجور باشند، ولي و وصي آن‌ها از جـانب ايشان موقوفه را قبض مي‌كند.
اگر در وقف خاص اوصافي براي موقوف عليهم معين شود كه در حين عقد وجود داشته‌اند و بـعدا صـفات مـذكور از آنان سلب شود وقف باطل است. همچنين اگر موقوف عليهم مـنقرض گـردند و طبقه ديگري هم از آن‌ها وجود نداشته باشد، وقف باطل مي‌گردد و به ملكيت واقف يا وراث او باز مـيگردد.(امـينيان مـدرس، ۱۳۸۱، ص ۶۳) و همان‌طور كه ذكر شد در وقف خاص، واقف نمي‌تواند جزء موقوف عليهم قرار گيرد يا پرداخـت ديون و مـخارج خـود را از منافع موقوفه قرار دهد.
۲-۳. وقف عام
وقف عام در دو حالت واقع مي‌گردد. يكي وقف بر افـراد غـير مـحصور مانند: وقف بر فقرا و ديگري وقف بر جهت و مصالح عامه مثل وقف بر گـسترش عـلم و دانش. در وقف عام قبول با حاكم است و قبض با متولي موقوفه، زيرا در زمان انـعقاد وقـف مـتولي هنوز نقشي ندارد تا قبول را بتوان بر عهده او نهاد و پس از قبول از ناحية حاکم است کـه قـبض از سوي متولي مطرح مي‌شود.
در وقف عام بر خلاف وقف خاص خود واقف هـم مـي‌تواند جـزء موقوف عليهم قرار گيرد و از آن منتفع گردد.
در هنگام پايان وقف يا موارد جواز بيع موقوفه، اختلاف نظرهاي عـمده‌اي بـين وقف خاص و عام وجود دارد كه در ادامه به بررسي آن‌ها خواهيم پرداخت.
۲-۴. پايان وقف
وقـف نـيز مـانند هر عقد ديگري سرانجام پايام مي‌پذيرد. اما پايان وقف داراي ويژگي هايي است كه عقود ديگر از آن بي بهره‌اند و آن شـرايط ويژهـ‌اي اسـت كه بر عقد وقف حاكم است و تا حدودي پايان اين عقد را محدود بـه شـرايط خاصي مينمايد و از همين جهت پايان وقف يكي از مباحث مهم و اختلافي ميان فقها شده است. ذيلاً به بررسي موارد پايان و زوال وقـف مـي‌پردازيم.
۱. تلف موقوفه: هر چند مال مورد وقف بايد در زمره اموالي باشد كه بـا انـتفاع از آن عين مال از بين نرود، ولي گاه در اثر حـوادث نـاگهاني مـانند زلزله و آتش‌سوزي و يا به مرور زمان مانند خـشك‌شدن آبـ قنات و يا در اثر كثرت استعمال مانند اموال منقول، مال موقوفه از بين مي‌رود[۷]. بـند دوم مادة ۵۱ قانون مدني، در تبيين مـوارد زوال حـق انتفاع، تـلف شـدن مـالي كه موضوع حق انتفاع مي‌باشد را عنوان نـموده اسـت. البته، براي استفاده از مفهوم اين ماده، مي‌بايد منظور از تلف را مشخص نمود. در لسان فـقها، مـنظور از تلف عين موقوفه مواردي است كه امـكان هيچ گونه انتفاع از عـين مـوقوفه وجود نداشته باشد.(درياباري، ۱۳۸۱، ص ۲۲۳) بـنابراين اگـر تلف عين موقوفه به نحوي باشد كه حتي بهره گيري از آن، حتي در اقرب به نـظر واقـف، وجود ندارد و امكان فروش و تـبديل بـه احـسن نيز به دليل غـرري بـودن معامله ممكن نيست، وقـف پايان يافـته تلقي مي‌گردد. البته بايد ميان تلف وقف كه عامل انساني در آن نقش ندارد و با اتـلاف وقـف كه حاصل از عمل انسان مي‌باشد تفاوت گـذارد. از اين رو در ادامـه اتلاف را مـورد بـررسي قـرار مي‌دهيم.
۲. اتلاف موقوفه: مـنظور از اتلاف، تلف كردن عين موقوفه توسط شخص، خواه به مباشرت و خواه به تسبيب مي‌باشد كه بـنابر قـاعدة اتلاف، مي‌بايد ضامن باشد. اتلاف بـه نـحو حـكمي يا بـه نـحو حقيقي قابل تـصور اسـت. براي نمونه، هرگاه موقوف عليهم، عين موقوفه را گم نمايند، اين تلف حكمي است ولي هرگاه عين موقوفه را خـراب كنـند و يا آتـش بزنند، اين تلف حقيقي است. اما پرسش اينـجا اسـت كه آيا بـا اتـلاف عـين مـوقوفه وقف پايان مي‌پذيرد؟ موضوع هم در بين فقها و هم در بين حقوقدانان اختلافي است. برخي فقها معتقدند كه استبدال وقف صحيح نيست، زيرا با اتلاف وقف، هدف واقف كه انتفاع از عين موقوفه هست مـنتفي مي‌شود و استبدال وقف موافق با قصد و هدف واقف نيست. در بين حقوقدانان نيز برخي در پي اين نظر رفته و معتقدند مالي كه اتلاف كننده به عنوان بدل ميدهد خواه مثل باشد خواه قيمت، به خـودي خـود وقف نمي‌باشد.(امامي، ۱۳۷۴، ص ۹۴) در مقابل برخي ديگر از فقها(فخار طوسي، ۱۳۸۴، ص ۱۵۴) و حقوقدانان(كاتوزيان، ۱۳۸۴، ص ۵۶) استبدال وقف را صحيح مي‌دانند، و معتقدند شخصيت حقوقي موقوفه در مال جديد ادامه دارد، و حتي بدون صيغه جديد بدل مال مـوقوفه، اقـتضاي وقف را دارد.
با وجود ديدگاه‌هاي گوناگون در مورد وضعيت وقف در مورد اتلاف آن، قانون مدني در اين مورد ساكت است. به نظر مي‌رسد اتلاف وقف، موجب پايان وقـف نـيست، و بايد بپذيريم كه در اثر اتلاف، وقـف بـه طور كلي بدون موضوع باقي نمي‌ماند و ذمه تلف كننده جانشين عين موقوفه خواهد شد. در خصوص مغايرت استبدال با قصد واقف نيز بايد خاطر نشان سـاخت در ايـن فرض قصد واقف مـورد خـدشه قرار نميگرد چرا که قصد او در هنگام انعقاد عقد محل بحث وگفتگو قرار ميگيرد که در ان زمان معتبر بوده حال سؤالي که مطرح مي‌شود اين است که با اتلاف عين موقوفه خـدشه‌اي بـه قصد اولي واقف وارد مي‌شود يا خير؟ در پاسخ بايد گفت در اين مورد خدشه به قصد واقف محل اشکال نيست بلکه سؤال را بايد روي موضوع عقد وقف متمرکز کرده و بگوييم آيا با اتلاف مـوضوع وقـف عقد وقـف منفسخ مي‌شود يا خير؟ از آن‌جا که انگيزة وقف، منفعت عموم از عين است اگرچه با اتلاف عين اين انـگيزه موضوع خود را از دست ميدهد ولي آن‌چه متلف به عنوان بدل عين مـي‌دهد جـايگزين عـين تلف شده مي‌شود و با توجه به شخصيت حقوقي اين نهاد، عقد وقف با عين مبدله به حـيات خـود ادامه ميدهد.
۳. انقراض موقوف عليهم: تأثير انقراض موقوف عليهم در زوال وقف نيز از جمله مـوارد اخـتلافي مـيان فقها و حقوقدانان مي‌باشد. با انقراض آن‌ها چهار فرض قابليت طرح دارد:
الف: عين موقوفه به واقف يا وراث او در زمـان انقراض موقوفه مي‌رسد.
ب: به وراث واقف حين الفوت او مي‌رسد.
ج: به ورثه موقوفه عليه مـي‌رسد.
د: صرف امور خيريه مـي‌شود.
هـر چهار نظر در بين فقهاي اماميه و اهل سنت طرفداراني دارد. در هر حال به نظر مي‌رسد توجه به قصد و هدف واقف در تحليل ما نحن فيه، ضروري است. بنابراين اگر واقف قيد نموده باشد كه تـنها عين موقوفه در مصرف معين شده صرف شود، نمي‌توان در صورت انتفاي هدف، آن را صرف موردي ديگر نمود و به ناچار بايد قائل به پايان وقف شويم. اما اگر واقف، مصرف مال موقوفه را مقيد به امـر خـاصي نكرده باشد، مي‌توان آن را صرف امور خيريه نمود. برخي از حقوقدانان نيز با توجه به مواد ۹۰ و ۹۱ قانون مدني همين نظر را تأييد كرده اند.(كاتوزيان، ۱۳۸۴، ص۱۵۰؛ امامي، ۱۳۷۴، ص ۲۱۰) تبصرة مادة ۸ قانون اوقاف نيز در تأييد همين مـعنا مـي‌گويد: «درآمد موقوفات متعذر المصرف و موقوفاتي كه عوايد آن‌ها، به علت قلت، براي اجراي نظر واقف كافي نيست، همچنين آن قسمت از درآمد موقوفاتي كه به علت كثرت عوايد، زايد بر مصارف متعارف بـاشد، بـا تشخيص و تحقيق اوقاف، به نزديكترين غرض واقف در محل به مصرف مي‌رسد..».
۴. بيع موقوفه: يكي از مهم‌ترين و بحث برانگيز‌ترين موار پايان وقف بيع مال موقوفه است كه موضوع اصلي اين تحقيق را تشكيل ميدهد. برخي بـيع وقـف را پايان وقـف قلمداد مي‌كنند و برخي آن را راهي بـراي ادامـه حـيات وقف مي‌دانند و برخي نيز اساسا بيع وقف را در هيچ فرضي قبول ندارند. در ادامه تا حد امكان به بررسي اين موارد خواهيم پرداخت.
۳. بـيع مـال مـوقوفه
در مورد جواز بيع مال موقوفه نظرات متعددي مـطرح شـده است و اختلاف نظرهاي متعددي در اين مورد ديده مي‌شود. برخي از موارد جواز بيع در قانون مدني نيز ذكر گرديده است اما با بررسي فـقهي اين بـحث روشـن مي‌گردد كه قانون تمام موارد ذكر شده در فقه را لحاظ نكرده اسـت، پس با كنار هم قرار دادن قانون و منابع فقهي بايد به موارد و نظرات متعدد در اين مورد دست يافت.
۳-۱. اصل عدم امـكان فـروش مـال موقوفه
دائمي بودن و فك ملك شدن در عقد وقف جزئي از ماهيت عـقد وقـف است و همچنين هدف از وقف اين است كه واقف مي‌خواهد تا زماني كه ممكن است، حتي بعد از فوت خود، مـنافع مـوقوفه بـه موقوفه عليهم برسد و ثواب و اجر معنوي آن نيز نصيب واقف گردد، در نتيجه در اين امـر كه اصـل بـر عدم امكان فروش مال موقوفه است اختلافي بين فقها و حقوقدانان ديده نمي‌شود. شيخ انصاري دليل اصـلي عـدم امـكان فروش مال موقوفه را اجماع و روايات وارد شده در اين زمينه مي‌داند.(فخار طوسي، ۱۳۸۴، ص ۱۰۲) از مهم‌ترين روايات، روايتي است از امام صـادق(ع) كه در مـورد وقف نامه‌اي كه حضرت علي(ع) نوشته‌اند فرمودند كه حضرت علي(ع) خانه‌اي را وقف كرد و فرمود: « لا تباع و لا تـوهب حـتي يرثـ‌ها الذي يرث السماوات و الارض و…» البته شيخ معتقد است كه سخن امام منصرف به موردي است كه فروش موقوفه بـدون عـذر صورت گيرد اما در هر صورت اصل اوليه را بر عدم امكان فروش قرار ميدهد. روايتـي هـم از مـحمد بن يعقوب ابن راشد نقل گرديده كه وي در مورد زميني وقفي از امام سؤال مي‌كند و حضرت در پاسخ مـي‌گويد «لا يجـوز شراء الوقف»
دكتر لنگرودي در حاشية مادة 89 قانون مدني مي‌نويسد: «اصل بر مـنع بـيع وقـف است، مگر در صورت حاجت و ضرورت كه بايد به همين قدر ضرورت اكتفا شود، اما اگـر فـروش بـعض سالب انتفاع از باقي باشد ضرورت فراگير تمام موقوفه مي‌گردد ».(لنگرودي، ۱۳۷۹، ص ۵۵)
ديوان عالي كشـور در دادنـامة شماره 640 به تاريخ ۱۸/۵/۱۳۷۱ بيان مي‌دارد: «…طبق ماده ۸۸ و ۸۹ و ۳۴۹ قانون مدني و به نظر اكثريت فقهاي اماميه و نيز نـظر امـام بزرگوار در مسألة ۷۳ تحريرالوسيله، فروش املاك موقوفه منوط به شرايط و اسباب خاص اسـت و جـز با وجود اسباب منصوص فروش مال مـوقوفه جـايز نـيست»(بازگير، ۱۳۷۹، ص۲۳۰) اداره حقوقي قوه قضاييه در نظريه مورخ ۲۶/۹/۱۳۷۹ بـيان مـي‌دارد: «فروش مال وقف، اعم از وقف عام و خاص، به استثناي موارد مذكور در مادتين ۸۸ و ۸۹ قـانون مـدني باطل است و اداره اوقاف به لحـاظ وظـايفي كه در حفظ مـوقوفات دارد مـي‌تواند ابـطال آن را بخواهد»(اداره كل تدوين قوانين، ۱۳۸۰، ص ۳۸)
همان‌طور كه مشاهده مـي‌شود اصـل اوليه عدم امكان فروش مال موقوفه خدشه ناپذير است، اما مواردي وجـود دارد كهـ موجب ورود استثناهايي بر اين اصل مي‌گردد و بـاعث مي‌شود كه در موارد خـاصي امـكان فروش مال موقوفه فراهم گـردد. اين مـوارد گاهي مربوط به عين موقوفه است و گاهي مربوط به موقوفه عليهم و گاهي هـم بـه علت عوامل خاص ديگر. در ادامـه بـه بـررسي اين موارد خواهيم پرداخـت.
۳-۲. جـواز فروش مال موقوفه نـاشي از وضـع عين موقوفه
همان‌طور كه اشاره شد يكي از موار اصلي جواز فروش مال موقوفه تغيير در وضعيت مـوقوفه اسـت. اين تغييرات به چند حالت ممكن اسـت رخ دهـد كه عبارت اسـت از:
الف: مـال مـوقوفه عملاً خراب شود
مـاده 88 قانون مدني بيان مي‌دارد: «بيع وقف در صورتي كه خراب شود… به طوري كه انتفاع از آن مـمكن نـباشد در صورتي جايز است كه عمران آن متعذر بـاشد يا كسـي بـراي عـمران آن حـاضر نشود». گاهي اوقـات مـالي را كه واقف وقف كرده تخريب مي‌گردد. مثلاً ساختمان موقوفهاي بر اثر زلزله از بين مي‌رود يا اتومبيل موقوفهاي بر اثـر تـصادف بـه نحوي منهدم مي‌شود كه ديگر قابل استفاده نـمي‌باشد. در اينـ حـالت مـي‌توان بـاقيمانده مـال موقوفه را در صورت ماليت داشتن به فروش رساند و وجه حاصل را در راه تحقق هدف واقف مصرف كرد.(كاتوزيان، ۱۳۸۴، ص ۲۶۴) البته بايد توجه داشت كه خرابي مال موقوفه بايد به نحوي باشد كه امـكان انتفاع از آن ميسر نباشد. اگر مال موقوفه قطعه باغي باشد كه تعداد اندكي از درختان آن خشك شده باشد، اين موضوع فروش مال موقوفه را مجاز نمي‌كند، چون هنوز امكان انتفاع از بقيه درختان باغ وجـود دارد. بـرخي از حقوقدانان نيز معتقداند كه دو شرط ذكر شده در انتهاي ماده ناظر به بيع وقفي كه خراب شده نيز هست، در نتيجه مال موقوفه تخريب شده در صورتي فروخته مي‌شود كه عمران آن متعذر باشد يا كسي براي عـمران آن حـاضر نشود.
برخي ازحقوقدانان(حضرتي، ۱۳۷۶، ص۱۴۶؛ لنگرودي، ۱۳۷۹، ص ۵۵) نيز موردي را كه وقف انتفاع مورد نظر واقف را ندارد ولي امكان انتفاع ديگر را دارد از جمله اين موارد مي‌دانند و بيع آن را با شرايط مـربوطه جـايز مي‌شمارند.
در فقه اسلامي نيز خـرابي مـال موقوفه از مواردي است كه فروش آن را جايز مي‌كند. اما برخي فقها پس از تقسم وقف به خاص و عام در فروش آن اختلاف كرده اند. امام خميني در مسألة ۷۱ از كتاب تحرير الوسيله مـي‌نويسد: «اوقـاف بر جهات عامه مـانند مـساجد، مدارس، مقابر، قناطر، و امثال آن‌ها، كه احدي مالك آن‌ها نمي‌شود، در مساجد و مشاهد بدون اشكال فروختن آن‌ها جايز نيست و در مدارس و مقابر و قناطر و امثال آن‌ها بنابر احوط جايز نيست اگرچه خراب و مندرس شـوند و امـيدي به انتفاع آن‌ها در جهت مقصوده نباشد البته نسبت به اعيان آن‌ها»(خميني، ۱۳۶۸، ص ۶۳) شيخ انصاري نيز پس از تقسيم وقف به موبد و منقطع، وقف موبد را به تمليكي و غير تمليكي تقسيم مي‌كند و مي‌گويد: «بـدون شـك فروش مـوقوفات غير تمليكي چون مالك صاحبان وقف به حساب نمي‌آيد جايز نيست، به همين دليل اگر مسجد دچار تـخريب گردد فروشش ممنوع است».( فخار طوسي، ۱۳۸۴، ص ۱۷۶)
برخي از فقها نيز به طـور كلي عـرصه را مـصون از فروش مي‌دانند، خواه در وقف عام و خواه در وقف خاص. محقق حلي در شرايع الاسلام مي‌نويسد: «اگر خانه‌اي خراب شـود عـرصه آن از وقف خارج نمي‌شود و فروش آن جايز نيست».(حلي، ۱۳۷۷، ص ۱۵۴) علامه حلي نيز در قواعد الاحكام مـي‌نويسد: «اگـر خـانه از وقف خارج شود، عرصه آن وقف مي‌ماند و فروش آن جايز نيست»(مؤسسه فقه شيعه، ۱۳۸۶، ص ۲۵۷)
برخي از فقها نـيز بدون تفكيك در بين انواع وقف، موضوع را به اطلاق مطرح كرده و فروش وقف را در حالت تـخريب به طور كلي مطرح كردهـ‌اند. در تـحليل نظرات فوق بايد گفت كه اصولاً ماهيت وقف داراي دو ركن است: حبس مال و تسبيل منفعت. حال اگر تخريب وقف در حدي باشد كه منفعت از آن منتفي شده باشد، در اين صورت با از بين رفتن يك ركن اصل وقف نيز زايل مي‌گردد و حـتي ركن ديگر وقف نيز متزلزل مي‌گردد، در نتيجه با اين استدلال فرقي بين وقف خاص و عام قرار نمي‌گيرد و تخريب موجب جواز فروش خواهد بود. بحث راجع به فروش عرصه مال موقوفه كمي پيچيده تـر اسـت. از طرفي دائمي بودن و بقاي وقف امري ضروري است و از طرفي نيز مي‌توان گفت كه انتفاع از وقف به نحوي كه مورد نظر واقف بوده است منتفي گرديده است.
هر دو استلال داراي طرفداراني است و از جهت شـهرت فـتوايي نمي‌توان يكي را بر ديگري ترجيح داد، اما به نظر نگارنده امكان فروش عرصه مال موقوفه به دليل استلال ذكر شده و همچين به اين دليل كه در صورت فراهم شدن مقتضاي فروش اصل بر امكان فروش است و دليلي بـر تـفكيك وجود ندارد موجه تر به نظر مي‌رسد.
ب: بيم خرابي مال موقوفه
بر اساس قسمت دوم ماده ۸۸ قانون مدني: «بيع وقف در صورتي كه… خوف آن باشد كه منجر به خرابي گردد، به طوري كه انـتفاع از آن مـمكن نـباشد، در صورتي جايز است كه عمران آن مـتعذر بـاشد يا كسـي براي عمران آن حاضر نشود». بر اساس اين ماده، بيم از هر گونه خرابي، دليل براي فروش مال موقوفه نيست و بايد دو شرط ذكر شده در اين ماده رعـايت گـردد. هـمچنين بر اساس نظر حقوقدانان(انجوي نژاد، و امامي،، ۱۳۸۳، ص) شـرط ديگـر تحقق فروش، حصول اطمينان كامل از بيم مذكور است، و اين اطمينان بر اساس حدس و گمان به وجود نمي‌آيد، بلكه بر اسـاس انـجام كار كارشـناسي حاصل مي‌شود. از نظر تحليلي نيز در موردي كه مال موقوفه رو به خـرابي مي‌رود، با غرض واقف و مصلحتي كه بنيان نهاده شده، تعارض دارد. لذا در صورتي كه خرابي احتراز ناپذير باشد، بيم خرابي مجوز بـيع خـواهد بـود.(حضرتي، ۱۳۷۶، ص ۱۴۸)
از ديدگاه فقهي نيز بيم خرابي مال موقوفه مجوز فروش خـواهد بـود اگرچه برخي از فقها در مورد اين امر سكوت كردند. شيخ طوسي در نهايه مي‌نويسد: «لايجوز بيع الوقف… الا ان يخاف عـلي الوقـف هـلاكه او فساده…»(مؤسسه فقه شيعه، ۱۳۸۶، ص ۲۵۳) الاسحاق الجلي در كتاب غنيه النزوع مي‌گويد: «انه يجـوز عـندنا بـيع الوقف للموقوف عليه اذا خيف خرابه»( مؤسسه فقه شيعه، ۱۳۸۶، ص ۲۵۸) برخي از فقها نيز بين وقف عـام و خـاص تـفاوت گذارده‌اند و بيع وقف را در اين حالت در مورد وقف عام، به خصوص در مورد مساجد، نمي‌پذيرند. ابن ادريس در سـرائر و عـلامه حلي در قواعد الحكام بر اين نظرند.
در تحليل نظرات فوق بايد گفت كه بيع وقـف در اينـ حـالت نيز هم براي موقوف عليهم مفيدتر و هم با اهداف واقف سازگارتر است. پس راهي را كه قـانون مـدني برگزيده صحيح است و همچنين ادله و اهداف ذكر شده براي بيع وقف در اين حالت، شامل وقـف خـاص و عـام به طور يكسان است.
ج: خرابي بعض از مال موقوفه
مادة ۸۹ قانون مدني بيان مي‌دارد: «هرگاه بـعض مـوقوفه خراب يا مشرف به خرابي گردد به طوري كه انتفاع از آن ممكن نباشد هـمان بـعض فـروخته مي‌شود مگر اين كه خرابي بعض سبب سلب انتفاع قسمتي كه باقي ماده است بشود، در اين صـورت تـمام فـروخته مي‌شود» بنابراين اگر قسمتي از موقوفه خراب شود، يا در معرض خرابي قرار گيرد، اين امـر سـرايت به ساير قسمت‌ها نمي‌كند. مانند اين كه موقوفه خانه يا باغي باشد و خانه خراب شود ولي باغ قابل انتفاع بـاشد كه در اين صـورت همان قسمت خانه فروخته مي‌شود. اگر خرابي در قسمتي از موقوفه به نحوي بـاشد كه امـكان انتفاع از بقيه نباشد، در آن صورت تمام مـوقوفه بـه فـروش مي‌رود مانند حمامي كه قسمت آتشخانه و تأسيسات آبـ‌رساني آن خـراب شده است كه در اين صورت حمام قابل استفاده نخواهد بود. برخي از حقوقدانان(امينيان مدرس، ۱۳۸۱، ص ۱۷۳) رعـايت شـرايط ماده ۸۸ نيز در فروش بعض لازم مـي‌دانند.
در فـقه اسلامي مـوارد مـربوط بـه خرابي مال موقوفه به طور كلي ذيل يك عـنوان بـحث گرديده است. بر اساس نظر فقها كه مشابه ديدگاه قانون مدني است اگـر بـعض از مال موقوفه خراب شود فقط آن بـعض فروخته مي‌شود مگر اين كه خـرابي بـعض به كل مال سرايت كند. امـام خـميني در تحرير الوسيله مي‌نويسد: «اگر بعض از وقف به طوري خراب شود كه انتفاع از آن ممكن نـباشد فـروختنش جايز است و اگر قسمت ديگـر نـياز بـه تعمير داشته بـاشد بـا منافع خودش و اگر مـمكن نـباشد بعيد نيست بگوييم بهاي فروخته شده را صرف تعمير قسمت ديگر كنيم»(خميني، ۱۳۶۸، ص ۳۲۳) شيخ انـصاري نـيز در مورد وقف مؤبد تمليكي فروش آن را در صـورت تـخريب كل يا بعض بـه گـونه‌اي كه كل وقـف غير قابل انتفاع بـاشد جايز مي‌داند.(فخار طوسي، ۱۳۸۴، ص ۱۷۶) در اين مورد نيز مانند تخريب كل موقوفه در مورد وقف عام و خاص اختلاف نـظرهايي در بـين فقها ديده مي‌شود كه بر اساس استدلاهائي كه ذكر گـرديد نـظر بـهتر بـر عـدم وجود تفاوت در بـين اينـ دو نوع وقف است.
از نظر تحليلي نيز خرابي بعض مجوز فروش موقوفه نيست و فروش بعض به نـظر واقـف نـزديك تر است تا فروش تمام آن. اما در فـرضي كهـ خـرابي بـعض سـبب سـلب انتفاع از بقيه گردد در اين صورت تمام موقوفه فروخته مي‌شود و اين امر با مصلحت وقف و نظر واقف سازگارتر است.(حضرتي، ۱۳۷۶، ص ۱۴۸)
د: عدم قابليت انتفاع عرفي، اگر مال موقوفه در اثر خرابي يا حـادثه‌اي ديگر داراي عايداتي باشد كه عرفاً بسيار ناچيز و يا غير مفيد باشد. به نظر برخي به استناد به ماده ۸۸ قانون مدني مي‌توان آن را فروخت. دكتر لنگرودي در حاشيه چهارم ذيل ماده ۸۸ مي‌نويسد: «در مورد كاهش قـابل مـلاحظه منافع موقوفه فروش آن با رعايت تبصره ماده هشتم قانون سازمان حج و اوقاف روا است»(لنگرودي، ۱۳۷۹، ص ۵۵) بر اساس تبصره ماده هشت قانون سازمان حج و اوقاف: “درآمد موقوفات متعذرالمصرف و موقوفاتي كه عوايد آنـ‌ها بـه سبب قلت گرچه با پس‌انداز چند سال براي اجراي نظر واقف كافي نباشد با‌تشخيص و تحقيق اوقاف در موارد اقرب به غرض واقف در محل بـه مـصرف مي‌رسد…» البته قانون سازمان اوقـاف مـعياري براي قلت عوايد به دست نمي‌دهد اما به نظر اكثر حقوقدانان اين امر يك معيار عرفي است. يعني عين موقوفه طوري خراب شود كه انتفاع از آن در ديد عرف در مـقايسه بـا امثال عين موقوفه در حـكم عـدم باشد. البته به شرطي كه اميدي به بازگشت به حال نخست نباشد.(سليمي فر،۱۳۷۰، ص ۴۳)
اگرچه عدم قابليت انتفاع عرفي به صراحت در قانون مدني ذكر نشده است اما برخي از فقها به اين امر اشـاره نـموده و اين امر را مجوز فروش مي‌دانند. شيخ انصاري در مورد وقف موبد تمليكي مي‌نويسد: «تخريب موقوفه به گونهاي كه بهره قابل توجهي از آن بر نيايد و حتي كاهش منافع موقوفه مجوز بيع آن است»(فخار طوسي، ۱۳۸۴، ص ۱۷۶) نـائيني در كتـاب منيه الطـالب معتقد است: «زماني كه امكان انتفاع از موقوفه موجود نباشد اصل بر اين است كه فروش جايز است و هنگامي كه اعـيان موقوفه از انتفاع خارج مي‌شوند فروش آن‌ها به نظر واقف نزديك‌تر اسـت».(نـائيني، ۱۴۱۸ه.ق، ص ۳۴۸)
از نـظر تحليلي مي‌توان استلال مشابه با موردي كه موقوفه تخريب مي‌شود را در اينجا اعمال كرد. در واقع هدف واقف بهره مـندي مـوقوف عليهم از وقف است و حال اگر موقوفه داراي عايدات چندان ناچيزي باشد كه عرفا قابليت اسـتفاده نـداشته بـاشد، ديگر باقي ماند وقف عقلايي به نظر نمي‌رسد، زيرا اگر منفعت زايل شود حكمت تشريع و فلسفه جـعل وقف نيز زايل مي‌گردد.(ابهري و رضيان، ۱۳۸۵، ص ۱۳)
۳-۳. جواز فروش مال موقوفه ناشي از روابط موقوف عـليهم
بر اساس قانون مـدني و هـمچنين فقه اسلامي مواردي وجود دارد كه به علت اختلاف موقوف عليهم، بيم وقوع حوادثي از جمله خرابي مال موقوفه و صدمات بدني به موقوف عليهم وجود دارد. در اين موارد نيز طبق نظر اكثريت فقها و قانون مدني بـيع موقوفه جايز مي‌گردد.
الف: خرابي مال موقوفه ناشي از اختلاف موقوف عليهم
ماده 349 قانون مدني بيان مي‌دارد: «بيع مال وقف صحيح نيست مگر در موردي كه بين موقوف عليهم توليد اختلاف شود به نحوي كه… مـنجر بـه خرابي مال موقوفه گردد». پس اختلاف بين موقوف عليهم مجوز بيع است كه منجر به خرابي موقوفه گردد، مانند آن‌كه در نحوه اداره مال موقوفه بين موقوف عليهم اختلاف شود به گونهاي كه اگـر اينـ اختلاف ادامه يابد بر اثر عدم اداره مال موقوفه، آن مال خراب شود. به عقيده يكي از حقوقدانان(كاتوزيان، ۱۳۸۴، ص ۲۶۷) جواز بيع موقوفه در اين حال در صورتي است كه خرابي به گونهاي باشد كه اجتناب از آن امكان نـداشته و تـنها راه فرار از آن، فروش موقوفه باشد.
در عبارات فقها نيز قول مشهور اين است كه اگر بين موقوف عليهم اختلافي ايجاد شود كه بيم آن مي‌رود كه منجر به خرابي موقوفه گردد، فروش وقـف جـايز مـيگردد. امام خميني در تحرير الوسيله مـي‌نويسد: «اگـر بـين موقوف عليهم آن چنان اختلافي افتد كه بيم تلف اموال رود و اين خطر ريشه كن نشود مگر به فروختن موقوفه، كه در اين صورت موقوفه را مـي‌فروشند» شـيخ طـوسي در نهايه مي‌نويسد: «لا يجوز بيع الوقف الا يخاف خرابه بـسبب وقـوع خلاف بين ارباب الوقف».(مؤسسه فقه شيعه، ۱۳۸۶، ص ۲۹۴) محقق حلي در شرايع مي‌نويسد: «لو وقع بين الموقوف عليهم خلف بحيث يخشي خـرابه جـاز بـيعهه»(حلي، ۱۳۷۷، ص ۱۵۴) علامه حلي و شيخ انصاري نيز نظر مشابهي را مطرح مـي‌كنند.
در تأييد نظرات فوق بايد گفت كه اصولاً هدف واقف از ايجاد وقف، انتفاع موقوف عليهم از منافع آن است كه در صورتي كه بـه خـراب شـدن مال موقوفه به دليل اختلاف صاحبان وقف علم پيدا شود يا ظن كه موجب تـرس از خـراب شدن آن مي‌شود، مثل اين است كه غرض واقف منتفي شده و امكان تحصيل آن نيست، مگر آن‌كه هـمين مـوقوفه فـروخته شود.
ب: بيم سفك دماء ناشي از اختلاف موقوف عليهم
در قسمت ديگري از ماده ۳۴۹ آمـده اسـت: «بـيع مال وقف صحيح نيست مگر در موردي كه بين موقوف عليهم توليد اختلاف شود به نـحوي كه بـيم سـفك دماء رود» گاهي اختلاف بين موقوف عليهم لطمه‌‌اي به مال موقوفه وارد نمي‌كند، بلكه اين اختلاف بـه حـدي شديد است كه بيم خون ريزي و سفك دماء بين موقوف عليهم مي‌رود. در اين حالت، براي جـلوگيري از سـفك دمـاء فروش مال موقوفه مجاز خواهد بود. برخي از حقوقدانان(امامي، ۱۳۷۴، ص ۹۲) معتقداند كه اختلاف بين موقوف عـليهم بـايد به حدي باشد كه منجر به جرح شديدي شود كه نوعاً منتهي به فوت گـردد، و الا اگـر اين اخـتلاف موجب عداوت و اتلاف مال و زد و خورد‌ها و جرح‌هاي كوچك شود، فروش آن جايز نخواهد بود، زيرا عرفاً اين امور سـفك دمـاء ناميده نمي‌شود. حقوقدانان(كاتوزيان، ۱۳۸۴، ص ۲۹۸) ديگر نيز در تبيين سفك دماء معتقدند كه منظور از آن قـتل نـفس اسـت نه هرگونه خونريزي، خواه قتل نفس فورا اتفاق افتد يا اينكه قتل ناشي از جرح منتهي بـه آن بـاشد. بـرخي ديگر ضمن تأييد اين مورد تصريح كرده‌اند كه مقصود از خونريزي، ريزش خون موقوف عـليهم اسـت نه خون ديگران.(لنگرودي، ۱۳۷۹، ص ۲۵۰)
در فقه اسلامي نيز بيم سفك دماء از موارد مجوز فروش است اما بـرخي از فـقها آن را به صورت مطلق ذكر كرده و صرف اختلاف را كافي مي‌دانند مانند: شيخ طوسي كه در نـهايه مـي‌نويسد: «لا يجوز بيع الوقف…الا يخاف وقوع خلاف بـينهم».(مـؤسسه فـقه شيعه، ۱۳۸۶، ص ۲۹۰) و برخي ديگر آن را به تنهايي كافي نـدانسته و آن را بـه عنوان مقدمه خرابي مال موقوفه مؤثر مي‌دانند براي مثال: محقق حلي در شرايع مـي‌نويسد: «لو وقـع بين موقوف عليهم خلف بـحيث يخـشي خرابه جـاز بـيعه»(حـلي، ۱۳۷۷، ص ۱۵۵) و علامه حلي در قواعد الحكام ميرزاي نـائيني در مـنيه الطلب نيز عبارات مشابهي را بيان مي‌كنند.
به نظر مي‌رسد كه قانون مدني مـورد اخـتلافي كه باعث خرابي مي‌گردد با موردي كه صـرفا بيم سفك دماء اسـت را تـفكيك كرده و هر دو حالت را مجوز بيع قـرار داده اسـت. در نتيجه در حقوق ما بايد نظرات فقهايي را تأييد كرد كه قائل به تفكيك بين اين دو مورد شـده‌اند.
۳-۴. مـوارد ديگر جواز فروش
علاوه بـر مـواردي كه ذكر شـد فقها و حقوقدانان مـوارد ديگـري را نيز به صورت پراكنـده مـطرح مي‌كنند كه در ادامه تا حد امكان به بررسي آن‌ها مي‌پردازيم.
الف: تبديل موقوفه به احسن
در بـرخي مـوارد فروش مال موقوفه و تبديل آن به مـالي ديگـر به نـفع مـوقوف عـليهم است و موجب عايداتي بـيشتري براي طبقه اول يا همه آن‌ها مي‌گردد. تبديل موقوفه به مالي بهتر و مفيد تر توسط برخي از فـقها ذكر گـرديده است اما در قانون مدني از اين مورد سـخني بـه مـيان نـيامده اسـت. شايد علت عـدم ذكر اين مـورد وجود اختلاف شديد بين فقها در مورد جواز بيع در اين حالت است.
امام خميني در تحرير الوسيله مي‌نويسد: «تـغيير وقـف جـايز نيست مگر اينكه هيچ سودي هرچند انـدك نـداشته بـاشد»(خـميني، ۱۳۶۸، ص ۳۱۹) مـحقق حـلي در شرايع مي‌نويسد: «و لو لم يقع خلف و لا يخشي خرابه بل كان البيع انفع لهم، قيل يجوز بيعه و الوجه منع»(حلي، ۱۳۷۷، ص ۱۵۵) علامه حلي در قواعد الاحكام مي‌نويسد: «لو لم يقع خلف و لا يخشي بل كان البيع انـفع لهم لم يجز بيعه ايضا علي راي»(مؤسسه فقه شيعه، ۱۳۸۶، ص ۳۰۸) به عقيده شيخ مفيد نيز موقوف عليهم نمي‌توانند به هيچ عنوان در عين موقوفه تصرف كنند و تغييري در شرايط وقف بدهند مگر در موارد خـاصي مـثل خرابي و احتياج شديد. در ميان فقهاي متقدم، كسي كه به طور صريح در مورد مذكور به جواز بيع قائل باشد يافت نمي‌شود.(ابهري و رضيان، ۱۳۸۵، ص ۲۰) اما برخي فقها مانند سيد محمد كاظم طـباطبايي و مـحقق ثاني در جامع المقاصد با شرايطي آن را پذيرفته‌اند.
در تحليل موضوع بايد گفت كه از طرفي تحبيس عين از اركان وقف است و نمي‌توان بدون دليل خاص آن را تغيير داد و نظر اكثريت فقهاي امـاميه هـم بر عدم جواز چنين بـيعي اسـت. از طرفي نيز شخص واقف با توجه به حس خيرخواهانه مي‌خواهد قسمتي از مشكلات اقتصادي جامعه را حل كند و تا حد امكان به ضعيفان كمك كند. حـال بـا تبديل آن به احسن هـدف واقـف به نحو بهتري تأمين مي‌گردد و به نهاد وقف هم لطمه چنداني وارد نمي‌شود. به نظر مي‌رسد نظر اخير با توجه به جامعه كنوني ما قابل دفاع تر باشد.
ب: قاعده اضطرار
بـه نـظر برخي از فقها اگر موقوف عليهم بر اثر احتياج شديد، به فروش مال موقوفه نياز داشته باشند مي‌توانند آن را بفروشند. اين ديدگاه نيز در قانون مدني منعكس نشده است. امام خميني در تحرير الوسيله مـي‌گويد: «اگـر ضرورت و حـاجتي براي موقوف عليهم پيش آيد بنا بر اقوي بيع موقوفه جايز است»(خميني، ۱۳۶۸، ص ۳۱۹) شيخ طوسي در نهايه مي‌نويسد: «لا يجوز بـيع الوقف الا كان بارباب الوقف حاجه الضروريه»(مؤسسه فقه شيعه، ۱۳۸۶، ص ۲۹۵) شيخ انصاري و عـلامه حـلي نـيز بيع وقف را در اين حالت مجاز دانسته اند.
در كلام فقها اين دليل يافت مي‌شود كه به طور كلي هدف از وقف، جعل مـنافع بـراي موقوف عليهم و انتفاع آن‌ها از عين موقوفه است. از اين رو هرگاه اين هدف با بقاي عين مـيسر نـباشد، و حـاجت موقوف عليهم فروش عين موقوفه را ايجاب كند فروش آن جايز خواهد بود.( ابهري و رضيان، ۱۳۸۵، ص ۲۴) البته مـشكل در اين است كه مال موقوفه ملك موقوف عليهم نيست تا بتوانند آن را بفروشند، زيرا حتي اگـر وقف، وقف خاص بـاشد طـبقات متعددي از موقوف عليهم وجود دارند و نياز و حاجت يك طبقه باعث نمي‌شود كه مجوز فروش به آن طبقه خاص تعلق گيرد. پس جواز فروش عين موقوفه با وجود امكان انتفاع از آن، به دليل نياز موقوف عليهم بـه ثمن آن، امري بر خلاف عدالت و ترجيح بلا مرجح است. و همچنين تشخيص آن احتياجي كه موجب فروش مال موقوفه شود امري دشوار است.(درياباري، ۱۳۸۱، ص ۲۳۵) به خصوص اينكه اصل نهاد وقف نيز نبايد در مـعرض نـابودي قرار گيرد بلكه به منظور مهياشدن زمينه استمرار اين نهاد پربركت و در نتيجه انتفاع طبقات بعدي، حتي در موارد خاص جواز فروش نيز بايد به مال ديگري تبديل شود.
در نتيجه بايد گفت بـا وجـود اين كه به نظر مي‌رسد نظر غالب در فقه اسلامي جواز فروش موقوفه در اين حال است، اما مصلحت وقف و طبقات متعدد موقوف عليهم ايجاب مي‌كند كه اين مورد را از جمله موارد جواز بيع محسوب نكنيم. بـه ويژهـ اين كه به نظر مي‌رسد قانون مدني با وجود قرار داشتن در مقام بيان متذكر اين مورد نشده است كه اين امر نشان دهنده رعايت همين مصلحت از جانب قانونگذار و عدم تمايل وي به جواز بيع در مـورد احـتياج شـديد موقوف عليهم است.
ج: شرط فـروش در عـقد وقـف
يكي از بحث برانگيز‌ترين موارد بيع موقوفه در موردي است كه واقف در عقد وقف شرط كرده باشد كه در صورت وقوع حوادثي مانند ماليات زياد يا مخارج زياد، يا در صورت اراده واقـف، مـوقوفه فـروخته شود. اين مورد هم از مواردي است كه به صراحت در قـانون ذكر نـشده اما مي‌توان آن را در قسمت مربوط قواعد عمومي شروط بررسي كرد. از نظر تحليلي بايد گفت كه ذات عقد وقف فك ملك و حبس مال اسـت و در صـورتي كه چـنين شرطي شده باشد به خصوص شرط فروش موقوفه به اراده واقـف، به نظر خلاف مقتضاي ذات عقد وقف است و حتي مي‌توان قائل به بطلان شرط و عقد با هم شد. امـا بـرخي از حـقوقدانان قائل به صحت آن شده اند.(سليمي فر، ۱۳۷۰، ص ۴۵)
در فقه نيز مسأله مـورد اخـتلاف فقها است. شيخ طوسي در نهايه مي‌نويسد: «و متي شرط الواقف انه متي احتاج الي شي منه كان له بيع و التـصرف فـيه كان الشـرط صحيحا و كان له ان يفعل ما شرط الا انه اذا مات». مرتضي علم الهدي در كتاب الانـتصار مـي‌نويسد: «ان جـعل الواقف خيار لنفسه في بيع الوقف فهو جائز».(مؤسسه فقه شيعه، ۱۳۸۶، ص ۱۰۰) امام خميني در تـحرير الوسـيله مـي‌گويد: «اگر واقف در ضمن وقف شرط كند كه موقع حدوث امري مانند كمي درآمد يا زيادي ماليات يا پيشـامد ضـرورت يا حاجتي موقوفه فروخته شود در چنين موردي بنا بر اقوي فروش مانعي ندارد»(خـميني، ۱۳۶۸، ص ۳۱۹)
در مـقابل بـرخي از فقها اين امر را نپذيرفته اند. علامه حلي در قواعد الاحكام مي‌نويسد: «و لو شرط بيعه عند التضرر او عـند خـرابه او خروج عن حد الانتفاع في الصحت الشرط اشكال» قاضي ابن براج نيز در كتـاب جـواهر الفـقه در مخالفت با صحت اين گونه شروط مي‌نويسد: «اذا وقف وقفا و شرط ان يبيعه متي اراد لا يصح هذا الوقف»(مـؤسسه فـقه شيعه، ۱۳۸۶، ص ۱۵۸) ايراد قاضي ابن براج اين نكته مي‌باشد كه شرط فوق، بر خلاف مقتضاي عـقد وقـف كه دوام حـبس است مي‌باشد زيرا كه لازمه وقف خروج عين مال از ملكيت واقف به طور دائم مي‌باشد و نهادن اين شرط بـدان مـعناست كه مـال موقوفه از ملكيت واقف به طور دائم خارج نشده است و اين عمل حقوقي حبس مـوقت مـي‌باشد و خصوصيت وقف را ندارد.
به هر حال به نظر مي‌رسد عدم صحت وقف در اين حالت با قواعد و اصـول حـقوقي و شرايط ويژه وقف سازگار تر باشد.
۴. بيع مال موقوفه در ساير مذاهب
در فقه عـامه نـيز مباحثي گسترده در مورد بيع وقف ديده مي‌شود. در فـقه عـامه بـحث را تحت عنوان تبديل موقوفه مطرح مي‌كنند و تـبديل اعـم است از ابدال و استبدال.
ابدال يعني فروختن عين موقوفه به قصد خريدن مال ديگـري بـه جاي آن از بهاي عين فروخته شـده كه قـهرا و با شـرايط وقـف اول، وقـف خواهد بود و استبدال عبارت است از مـعاوضه عـين موقوفه با عين ديگر. در ادامه به بررسي مهم‌ترين مذاهب عامه در اين زمـينه مـي‌پردازيم.
۴-۱. فقه حنفيه
در فقه حنفيه، با وسـعت نظر قابل توجهي بـا مـسأله برخورد شده است و در نتيجه در اكثـر مـوارد، ابدال و استبدال مال وقف را تنها به شرط آن‌كه مصلحتي در نظر گرفته شود، جـايز و روا شـمرده‌اند. اعم از آن‌كه از سوي واقف بـاشد و يا غـير واقـف، نظير متولي و حـاكم، و اعـم از آن‌كه منقول باشد و يا عـقار. ولي مـسأله اجماعي و اتفاقي نيست و قول ديگري نيز از علماي حنفيه نقل شده است.
در فقه حنفيه در فـرضي كهـ واقف در وقف نامه پيش بيني نمايد كه خـودش و يا ديگـري حق تـبديل عـين مـوقوفه را داشته باشد، قول مـقبول اين است كه شرط نيز مانند وقف صحيح و نافذ است و جعل جواز تبديل نه با لزوم وقف مـنافات دارد و نـه با تأييد آن. در فرضي كه عين مـوقوفه فـاقد درآمـد شـود و يا عـوايد آن ناچيز گردد، اكثـريت قـاطع فقهاي احناف تبديل عين موقوفه را جايز مي‌دانند به شرط آن‌كه به اذن قاضي باشد به عبارت ديگـر، واقـف يا مـتولي مي‌تواند در صورتي كه عين موقوفه فاقد درآمد شـود و يا اينـكه درآمـد آن بـه طـور قـابل ملاحظه‌اي كاهش يابد، با تحصيل اذن و راي قاضي آن را بفروشد و از بهاي آن مال ديگري كه درآمد بيشتري دارد بخرد و جايگزين موقوفه نخست نمايد.
در صورتي كه واقف در وقف نامه از جواز تبديل حرفي نزده باشد و مـوقوفه داراي درآمد باشد، ولي تبديل آن موجب تحصيل درآمد بيشتري باشد، فقهاي حنفيه در حكم اين صورت كه آيا تبديل جايز است يا نه، اختلاف نظر دارند. راي اكثريت بر عدم جواز تبديل است. زيرا تبديل نه از جانب واقـف شـرط شده است و نه ضرورتي آن را ايجاب مينمايد و تحصيل درآمد بيشتر در وقف، مورد نظر نيست. ولي ابويوسف از حنفيه، در اين صورت تبديل را جايز مي‌داند و به روايتي از حضرت علي(ع) نيز استناد مي‌كند.(مـلك زادهـ، ۱۳۸۵، ص ۱۹۱)
۴-۲. فقه مالكيه
در مذهب مالكيه، اگرچه فقها در اصل تبديل عين موقوفه سختگيري كرده‌اند، ولي عملا ميان وقف منقول و وقف غير منقول فرق گذاشته‌اند.
اگر عـين مـوقوفه مال منقول باشد، مانند لبـاس، اسـب و امثال اينها، و با توجه به هدف وقف مفيد فايده‌‌اي نباشد؛ مانند آن‌كه لباس موقوفه فرسوده شود و اسب قابل سوار شدن نباشد، طبق فقه مـالكي عـين موقوفه فروخته مي‌شود و از بـهاي آن چـيزي خريده مي‌شود كه در جهت هدف وقف مفيد باشد. نظير آن‌كه اسبي كه براي استفاده مجاهدين وقف شده مريض شود و به درد ميدان جنگ نخورد كه فروخته مي‌شود و از بهاي آن سلاح خريداري مي‌شود، و بـه جـاي موقوفه قرار ميگيرد.
حتي اگر عين موقوفه محتاج به هزينه باشد و هزينه آن از بيت المال تأمين شود، باز هم جايز نيست فروخته شود و مالي خريداري شود كه احتياج به هزينه كردن ندارد. در مـقابل قـول مشهور، بـرخي از مالكيه تبديل عين موقوفه منقول را در فرض مذكور، مجاز ندانسته‌اند و سيره عملي گذشتگان را مستند فتواي خود معرفي كرده انـد. ولي اين فتوي چندان مقبول واقع نشده است(ملك زاده، ۱۳۸۵، ص ۱۹۱)
فقهاي مالكيه در موردي كه مـوقوفه عـين غـير منقول باشد، بين مساجد و غير مساجد فرق گذاشته گفته اند: مساجد در هيچ حالتي از حالات فروخته نمي‌شود و غـير مـساجد مانند خانه‌ها و دكان‌هاي موقوفه به «قائم المنفعه» و «منقطع المنفعه» تقسيم مي‌شود:
اگر عـين مـوقوفه داراي درآمـد يعني قائم المنفعه باشد، تبديل آن جايز نيست مگر در موارد ضروري مانند توسعه مسجد يا راه عمومي و سـاير مواردي كه مصالح عمومي اقتضا مي‌كند كه در اين حالات تبديل جايز است. و اگر واقف يا متولي رضـايت ندهد، مجبور و ملزم مـي‌شود و از بـهاي عين موقوفه، موقوفه ديگري تهيه مي‌گردد. ولي اگر عين موقوفه مسلوب المنفعه باشد و اميد داراي درآمد شدن آن نيز معقول نباشد و ادامه آن وضع به ضرر وقف باشد بين فقهاي اين مذهب اختلاف است. بـرخي آن را مجوز فروش مي‌دانند و برخي ديگر مثل امام مالك گفته است كه تبديل موقوفه جايز نيست و موقوفه‌هاي مخروب گذشته و تبديل نكردن آن‌ها دليل اين مدعي است. البته در موارد ضرورت عمومي، در فقه مالكيه فروش مال غـير مـنقول جايز است اگرچه در اين مورد هم اقوال ديگري ذكر گرديده است.( ملك زاده، ۱۳۸۵، ص ۴۵)
۴-۳. فقه شافعيه
با تبديل عين موقوفه، اعم از بيع و معاوضه آن، در فقه شافعي به شدت برخورد شده است. حتي به نظر مـي‌رسد كه مـطلقا آن را ممنوع كرده‌اند تا از ضايع شدن موقوفه و تفريط در آن جلوگيري كرده باشند(ملك زاده، ۱۳۸۵، ص ۵۰)
از جستجو در فقه شافعي روشن مي‌شود در اطراف مواردي مانند: شاخه خشك شده و چهارپاي بيمار و تيرهاي شكسته مسجد دور مي‌زند. در همين مـوارد هـم برخي از فقها تبديل را ممنوع مي‌دانند، اگرچه از بين برود. نشانه سختگيري شافعيه در تبديل عين موقوفه اين است كه گفته اند: اگر شاخه درخت موقوفه خشك شود، موقوف عليهم مي‌توانند آن را بسوزانند ولي نمي‌توانند آن را بـفروشند، زيرا صـفت وقـف بودن، هرگز از موقوفه زايل نمي‌شود و مـوقوفه را هـم نـمي‌توان فروخت. البته بعضي هم در فروض مذكور، بيع موقوفه را مجاز دانسته و تصريح كرده‌اند كه بايد از بهاي مبيع، موقوفهاي تهيه شود.(ملك زاده، ۱۳۸۵، ص ۱۹۵۵)
۴-۴. فقه حـنابله
فـقهاي حـنابله، بر خلاف مالكيه، ميان منقول و عقار فرق نـگذاشته‌اند بـلكه حكم غير منقول را از منقول گرفته‌اند. به قول اين فقها اگر اسبي كه براي جهاد وقف شده است، به درد ميدان جنگ نـخورد، ولي در آسـياب و يا حـمل بار مفيد باشد، فروخته مي‌شود و قياس اموال منقول ديگر و هـمچنين اموال غير منقول به آن با هيچ مانعي مواجه نيست. زيرا بيع و معاوضه موقوفه موجب استمرار هدف واقف است گـرچه صـورتاً بـه مال ديگري مبدل شود.
حنابله، گرچه به سخت گيري مالكيه و شـافعيه، گـرفتار نشده‌اند و تبديل موقوفه را اصولاً مجاز شمرده‌اند، ولي در تساهل هم به حد حنفيه نرسيده اند.(ملك زاده، ۱۳۸۵، ص ۱۹۵۵)
نتيجه‌گيري
وقـف در لغـت بـه معناي حبس كردن، ايستادن و ساكن كردن است و در اصطلاح حقوقي يعني اين كه عين مال حبس و مـنافع آنـ تـسبيل شود(ماده ۵۵ قانون مدني) حبس عين به اين معنا است كه پس از تحقق وقف، عين مـوقوفه از هـرگونه نـقل و انتقال و خريد فروش مصون باشد. تسبيل منفعت، يعني اين كه منافع عين موقوفه در جهتي كه واقف تـعيين كردهـ است، مصرف شود. نهاد وقف در دوران قبل از اسلام نيز داراي نشانه‌ها و آثاري است، اما بـيشترين تـأثير آنـ بعد از ظهور اسلام است كه اين نهاد را به صورت مستقل و تا حدود زيادي متمايز از گذشته مطرح كرد. در عـقد وقـف مانند ساير عقود سه عنصر يا ركن اصلي را مي‌توان شناسايي كرد: ايجاب كننده يا واقف، قـبول كنـنده يا مـوقوف عليهم و موضوع عقد يعني مال موقوفه. در يك تقسم بندي وقف به دو دسته اصلي وقف خاص و عـام تـقسيم مي‌شود. وقف را هنگامي وقف خاص مي‌نامند كه موقوف عليهم عقد وقف، اشخاص مـحصور و مـعيني بـاشند و وقف عام نيز در دو حالت واقع مي‌گردد. يكي وقف بر افراد غير محصور و ديگري وقف بر جـهت و مـصالح عـامه. نهاد وقف در چند حالت پايان مي‌پذيرد، حالاتي مانند تلف موقوفه، اتلاف موقوفه، انـقراض مـوقوف عليهم و موارد جواز بيع. در حقوق مدني ايران و فقه اسلامي، قاعده كلي ممنوع بودن فروش مال موقوفه يا هرگونه نـقل و انـتقال حقوقي ديگر است.
در قانون مدني، فقط در دو مورد بيع مال موقوفه مجاز اعـلام شـده كه در هر يك از اين دو مورد بايد شرايطي وجود داشته بـاشد. مـورد اول اينـكه مال موقوفه خراب شود يا خوف آن باشد كه مـنجر بـه خرابي گردد به شرط آن‌كه اين خرابي به نحوي باشد كه انتفاع از عين مـال، غـير ممكن و كسي هم حاضر بـه عـمران آن مال نـباشد يا عـمران آن مـتعذر باشد. در صورت عدم وجود يكي از شرايط مـذكور، فـروش مال موقوفه جايز نيست. مورد دوم اين كه بين موقوف عليهم اختلاف شديدي ايجاد شـود كه بـيم سفك دماء رود، يا اين اختلاف باعث خرابي مـال موقوفه گردد. در فقه اسـلامي، عـلاوه بر دو مورد فوق، در موارد ديگـري نـيز بيع موقوفه مجاز اعلام شده است. از جمله اين كه اگر منافع و مصالح موقوفه عليهم ايجـاب كنـد مي‌توان مال موقوفه را فروخت. بـه عـبارت ديگـر، اگر با فـروش مـال موقوفه يا تبديل آن، منفعت و سـود بـيشتري به موقوف عليهم برسد، فروش موقوفه جايز است. همچنين اگر موقوف عليهم نياز شـديد بـه عوض مال موقوفه داشته باشند بـيع اينـ موقوفه، طـبق نـظر بـرخي از فقها مجاز اعلام شـده است ولي پذيرفتن آن در حقوق كنوني دشوار است. همچنين در مورد شرط واقف كه بسياري از فقها شرط فروش را در وقـف صـحيح مي‌دانند اما به نظر برخي ديگـر اين شـرط خـلاف مـقتضاي ذات عـقد وقف كه دائمي بـودن اسـت مي‌باشد. مقررات قانون مدني ايران در مبحث وقف بر فقه اسلامي مبتني است. از اين رو، حد الامكان بايد بين مـقررات اين قـانون و مـنابع فقهي تطابق وجود داشته باشد. براي پرهـيز از اين دوگـانگي، قـانونگذار بـايد بـه صـراحت تمام موارد جواز بيع موقوفه در فقه اسلامي را در قانون مدني وارد كند. البته اختلاف نظر در برخي موارد مثل شرط فروش يا مصلحت موقوف عليهم در فقه نيز وجود دارد.
در فقه عامه از قـبيل حنفيه و شافعيه و مالكيه بيع مسجد را مطلقا جايز نمي‌دانند. به جز حنابله كه بيع مسجد را جايز مي‌داند، در غير مسجد نيز حنابله به طريق اولي بيع و استبدال اوقاف را با وجود اسباب و عللي جايز مـي‌داند. شـافعيه بر خلاف حنابله، بيع و استبدال وقف را حتي در وقف خاص مطلقاً ممنوع كرده‌اند هرچند واجد دلايل متعددي باشد. در مذهب حنفيه استبدال در اوقاف خاصه و عامه(به جز مسجد) در حالتي كه واقف شرط كرده بـاشد، مـوقوفه غير قابل انتفاع باشد و در استبدال موقوفه نفعي متصور شود را مي‌پذيرند.
منابع
منابع فارسي
ابهري، حميد و رضيان، عبد الله(۱۳۸۵)، «لزوم انطباق موارد جواز بيع عين مـوقوفه در قـانون مدني ايران با فقه اسلامي»، نـشريه دانـشكده الهيات و معارف اسلامي.
اداره كل تدوين قوانين(۱۳۸۰)، مجموعه قوانين و مقررات اوقاف، تهران: نشر معاونت پژوهش و تدوين و تنقيح قوانين.
امامي، سيد حسن(۱۳۷۴)، حقوق مدني، جلد اول، تهران: انـتشارات اسـلاميه.
امينيان مدرس، محمد(۱۳۸۱)، وقـف از ديدگـاه حقوق و قوانين، تهران: انتشارات سمت.
انجوي نژاد، مهدي و امامي، محمد(۱۳۸۳)، «تحولات قانون گذاري در بيع وقف و مباني آن»، مجله مدرس علوم انساني، دوره هشتم، شماره ۳۴.
بازگير، يدالله(۱۳۷۹)، قانون مدني در آيينه آراء ديوان عالي كشور، تـهران: نـشر دريا.
بروجردي عبده، محمد(۱۳۸۰)، حقوق مدني، تهران: انتشارات مجد.
حضرتي، امرالله(۱۳۷۶)، اداره وقف، پايان نامه كارشناسي ارشد، دانشگاه تهران.
درياباري، محمد زمان(1381)، «پايان وقف»، مجله حقوقي دادگستري، شماره ۴۱.
سليمي فر، مصطفي(۱۳۷۰)، وقف و آثار اقـتصادي-اجـتماعي آن، مشهد: نـشر آستان قدس رضوي.
شهابي، علي اكبر(۱۳۴۳)، تاريخچه وقف در اسلام، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
صادقي گلدر، احمد(۱۳۶۲)، مـقدمه‌‌اي بر فرهنگ وقف، تهران: نشر صائن.
فخار طوسي، جواد(۱۳۸۴)، در محضر شـيخ انـصاري، قـم: نشر نسيم مهر.
كاتوزيان، ناصر(۱۳۸۴)، قانون مدني در نظم حقوق كنوني، تهران: نشر ميزان.
لنگرودي، محمد جعفر(۱۳۷۹)، مـحشي قـانون مدني، تهران: نشر گنج دانش.
ملك زاده، فهيمه(۱۳۸۵)، بررسي بيع وقف از ديدگاه فقه و حـقوق، تـهران: انـتشارات دبيزش.
منابع عربي
حلي، ابوالقاسم نجم الدين جعفربن حسن بن يحيي بن سعيد(۱۳۷۷)، شرايع الاسلام فـي مسائل الحلال و الحرام، تهران: چاپ سنگي عبدالرحيم، مكتبه الاسلاميه.
خميني، روح الله(۱۳۶۸)، تحرير الوسيله، جـلد دوم، قم: دارالكتب العـلميه.
مـؤسسه فقه شيعه(۱۳۸۶)، الوقف و الوصايا، لبنان: نشر الدار الاسلاميه.
نائيني، ميرزا حسين(۱۴۱۸ ه.ق)، منيه الطالب، قم: مؤسسه نشر اسلامي.
پي نوشت ها:
[۱]. بروجردي عبده، ۱۳۸۰، ص ۳۹
[۲]. لنگرودي، ۱۳۷۹، ص ۵۵
[۳]. امينيان مدرس، ۱۳۸۱، ص۲۶
[۴]. شهابي، ۱۳۴۳، ص ۲
[۵]. شهابي،۱۳۴۳، ص ۲
[۶]. صـادقي گـلدر، ۱۳۶۲، ص ۱۰۴
[۷]. امينيان مـدرس، ۱۳۸۱، ص ۶۷
مطالب مرتبط
کلیدواژه‌ها
پربیننده‌ترین‌ها
- حجاب! هم مو، هم نگاه
- تنهاترين حلال
- روشنفكری دينی مسئلهای غيرقابل انكار
- حقيقت با آزادی مطلق دست نيافتنی است
- استقلال حوزه‌ها
- ميراث هزار ساله روحانيّت
- زمان آفرينش آسمان و زمين
پربحث‌ترین‌ها
- حجاب! هم مو، هم نگاه
- تنهاترين حلال
- روشنفكری دينی مسئلهای غيرقابل انكار
- حقيقت با آزادی مطلق دست نيافتنی است
- استقلال حوزه‌ها
- ميراث هزار ساله روحانيّت
- زمان آفرينش آسمان و زمين
تحليل فقهي حقوقي بيع مال موقوفه
زمان مطالعه: 51 دقیقه
نویسنده: وبوتو
دسته‌بندی:
تاریخ:۱۳۹۵/۰۳/۱۸
l
کپی شد!
- برچسب ها:
